ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
24 липня 2023 року
м. Київ
справа № 698/2521/22
провадження № 51- 2513км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
прокурорів                                                               ОСОБА_5 , ОСОБА_6 захисника (відеоконференція)                        ОСОБА_7 
засудженого (відеоконференція)                       ОСОБА_8 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                       ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8  на вирок Хмельницького апеляційного суду від 16 березня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022240010000186, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Дмитровичі Мостиського району Львівської області, жителя            АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.
Зміст рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 23 грудня 2022 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років.

Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він під час дії воєнного стану 08 липня 2022 року близько 08:00 год. самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де він проходив військову службу на посаді водія господарчого відділення 1 взводу матеріального забезпечення групи матеріального забезпечення, та вибув до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби до 21 листопада 2022 року, коли добровільно повернувся до розташування військової частини НОМЕР_1 .
Хмельницьким апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 у частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок від 16 березня 2023 року. Цим вироком ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 5 ст. 407 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить вирок апеляційного суду скасувати й звільнити його підзахисного на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Зазначає, що апеляційний суд під час постановлення вироку належним чином не врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого; обставини, та обставини, які пом`якшують покарання, й обмежився лише їх перерахуванням. Вважає, що апеляційний суд належним чином не мотивував свого висновку щодо необхідності призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально.
Вказує, що поза увагою апеляційного суду залишилося те, що це кримінальне правопорушення було вчинено внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин, що безпідставно не визнано обставиною, яка пом`якшує покарання. 
При цьому посилається на те, що ОСОБА_8 був вимушений залишити військову частину для отримання ним медичної допомоги, оскільки він незадовільно себе почував, однак його прохання про направлення на ВЛК були відхилені керівництвом.  Окрім того, в той період мати підзахисного потребувала стороннього догляду, а тому у зв`язку з наявністю збігу цих обставин ОСОБА_8 самовільно залишив військову частину, до якої самостійно та добровільно повернувся після проходження лікування в медичних закладах ним та його матір`ю.
У запереченні прокурор просить касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу.
Прокурори вважали, що касаційна скарга є необґрунтованою та просили її  відхилити.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8   у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за  ч. 5 ст. 407 КК України в поданій  касаційній скарзі сторони захисту не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого через суворість, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання, та просив  скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8  покарання, яке потрібно відбувати реально.
Відповідно до положень ст. 50 КК Українипокарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Згідно з вимогами ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. 
Статтею 75 КК України ( в редакції, яка діяла на час вчинення злочину), передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, правопорушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного й навів у вироку переконливі мотиви ухваленого рішення.
Зокрема, судом апеляційної інстанції враховано, що вчинене кримінальне правопорушення відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких; дані про особу винного, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризуються позитивно, однак за місцем проходження служби - негативно; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував, але відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №519 від 02.12.2022 виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. 
Також судом апеляційної інстанції враховано стан його здоров`я, а також те, що засуджений не працевлаштований. Також судом ураховано його щире каяття, визнання вини та вибачення за вчинені протиправні дії й наявність у обвинуваченого хронічних хвороб. 
Отже, врахувавши вказані обставини, з урахуванням особи винного та інших обставин справи, на які сторона захисту посилається в касаційній скарзі; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд визнав можливим застосувати щодо ОСОБА_8 положення ст. 69 КК України, що сторонами провадження не оскаржується. 

 
При цьому апеляційний суд обґрунтовано визнав неможливим застосування до                ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, з чим погоджується  й суд касаційної інстанції.
Верховний Суд вбачає, що призначене ОСОБА_8 покарання немає підстав вважати явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції в межах, визначених ст. 433 КПК України,  не встановлено.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Хмельницького апеляційного суду від 16 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7  - без задоволення.  
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                        ОСОБА_3