ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/2263/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Принцевської Н.М.;
суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, пр-т Шевченка, 29)

Секретар судового засідання (за дорученням головуючого судді): Соловйова Д.В.;
За участю представників сторін:
Від Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАКОСА "- Шараг О.В.;
Від Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) - Арабаджи І.А.

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту)
на рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2023
по справі №916/2263/22
за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАКОСА"
про стягнення пені та штрафу,
(суддя місцевого господарського суду: Рога Н.В., Господарський суд Одеської області), 

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2022 року Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАКОСА" (далі - ТОВ "ЛАКОСА") про стягнення пені у розмірі 1 378 856 грн 13 коп., штрафу у розмірі 920 185 грн 10 коп.
Адміністрація Ренійського морського порту в позовній заяві вказало, що 06.01.2021 між ним, як Замовником, та ТОВ "ЛАКОСА", як Виконавцем, був укладений Договір №2-В-РЕФ-21 про надання послуг, відповідно до якого Виконавець зобов`язався надати послуги з експлуатаційного днопоглиблення у акваторії на вході в затоні і в затоні, акваторії біля причалів №№3-4, 8-9, 15-21, 22-28, 1В - судноремонтна набережна, що знаходяться на території Замовника за адресою: Одеська обл., м. Рені, вул. Дунайська, 188, а Замовник зобов`язався прийняти і оплатити такі послуги відповідно до умов цього Договору.
За розрахунком позивача, з урахуванням положень п.3.1, п.3.2Договору, дати початку робіт, строків їх зупинення, датою закінчення надання відповідачем послуг за Договором є 06.09.2021. Позивач вважає, що має місце прострочення виконання зобов`язання з боку відповідача починаючи з 07.09.2021.
За даними позивача, станом на 20.09.2021 ТОВ "ЛАКОСА" надано послуг на суму 1 974 486 грн 50 коп. (з ПДВ), не виконано послуг на суму 13 145 501 грн 50 коп.(ПДВ), прострочення виконання становить14 календарних днів.
Позивач зазначає, що згідно з п.15.4 Договору за порушення строків надання послуг Виконавець сплачує на користь Замовника пеню у розмірі 0,1 % вартості послуг, щодо яких допущено прострочення надання послуг, за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково сплачується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.
Позивач зазначає, що станом на 07.10.2021 ТОВ "ЛАКОСА" допустило порушення строку надання послуг понад 30 календарних днів, вартість невиконаних робіт становить 13145 501 грн. 50 коп. з ПДВ, у зв`язку із чим позивач нарахував штраф у розмірі 920 185 грн. 10 коп.(13 145 501 грн. 50 коп. х 7%).
Виходячи з умов Договору, позивач здійснив нарахування пені за прострочення відповідачем строків надання послуг за період з 21.09.2021 по 01.11.2021 на суму 13 145 501 грн 50 коп., що становить 538 965 грн 56 коп., та за період з 01.11.2021 по 16.12.2021 на суму 10 751 697 грн 59 коп., що становить 494 578 грн 09 коп.
Таким чином, загальний розмір пені, нарахований позивачем ТОВ "ЛАКОСА" у зв`язку із простроченням надання послуг за Договором №2-В-РЕФ-21, становить 1 378 856 грн 13 коп.
В свою чергу, відповідач - ТОВ "ЛАКОСА", позовні вимоги визнав у сумі 78994 грн 76 коп.(з ПДВ) - пеня у розмірі 0,1 % за 10 днів прострочення від суми 7899475 грн 59 коп., яка є сумою невиконаних зобов`язань. За підрахунком відповідача, 150 календарних днів з 16.03.2021, з урахуванням обґрунтованих та доведених доказами зупинок (простоїв) закінчились 19.12.2021, відтак кількість днів прострочення становить 10 календарних днів за період з 19.12.2021р. по 29.12.2021.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 17.01.2023 позовну заяву ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) до ТОВ "ЛАКОСА" про стягнення пені у розмірі 1 378 856 грн 13 коп., штрафу у розмірі 920 185 грн. 10 коп. - задоволено частково, стягнуто з ТОВ "ЛАКОСА" на користь ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) пеню у розмірі 78 994 грн. 76 коп. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 481 грн., у задоволенні решти позову - відмовлено.
В своєму рішенні суд першої інстанції погоджується з позицією відповідача у справі щодо прострочення ним визначеного умовами Договору 150 денного терміну надання визначених Договором послуг та дійшов висновку, що кількість днів прострочення становить 10 календарних днів за період з 19.12.2021 по 29.12.2021. При цьому, суд вказує, що     у вирішенні питання щодо наявності прострочення виконання зобов`язання відповідачем як підрядником за Договором, а також періоду такого прострочення має бути враховано те, що під предметом договору в теорії права розуміється необхідні за цим договором дії, що призводять до бажаного для сторін результату, тобто такий результат визначає, про що саме домовилися сторони.
Суд першої інстанції зазначив у рішенні, що вбачається вчинення виконавцем дій, направлених на досягнення мети Договору. Натомість, Замовник не завжди оперативно та позитивно реагував на такі дії Виконавця, що мало наслідком сповільнення строків надання передбачених умовами Договору послуг. Суд також звернув увагу, що згідно з п.15.2 Договору сторони звільняються від відповідальності за порушення цього Договору, якщо воно сталося не з їх вини (умислу чи необережності).
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що замовник був зобов`язаний здійснити оплату послуг за грудень 2021 року на суму 2 852 221 грн. 90 коп., а відтак сума невиконаних зобов`язань за Договором станом на 31.12.2021 становить 7 899 475 грн (з ПДВ), у зв`язку із чим стягненню підлягає пеня у розмірі 78 994 грн 76 коп. (7 899 475 грн 59 коп. х 0,1% х 10 днів).
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ДП "АМПУ" в особі Ренійської філії ДП "АМПУ" (Адміністрація Ренійського морського порту) звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2023 по справі №916/2263/22 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги і стягнути з ТОВ "ЛАКОСА" пеню в розмірі 1378856,13 грн. та штраф в розмірі 920185,10 грн.
Апелянт вважає рішення суду першої інстанції необґрунтованим, ухваленим при неповному з`ясуванні та недоведеності обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи та при неправильному застосуванні норм матеріального права.
Заявник апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, що строк з 16.02.2021 по 09.03.2021 має бути зарахований до строків, визначених у п.3.5 Договору як такий, що настав через неналежне виконання Замовником своїх зобов`язань (п.п.3.5.9), що фактичною датою початку виконання робіт за Договором є 16.03.2021 і саме з цієї дати починають відлік 150 календарних днів, протягом яких мали бути виконані роботи, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів зазначеного (двосторонніх Актів підписаних сторонами).
Крім того, скаржник вважає помилковим висновок суду, що відповідач виконував роботи у період з 16.03.2021 по 31.03.2021, оскільки підтвердженням надання послуг за Договором є саме Акт наданих послуг, підписаний сторонами Договору. Матеріали справи не містять таких доказів, які б підтверджували, що виконавцем у березні 2021 року було надано послуги згідно Договору.
Апелянт не погоджується з позицією суду першої інстанції,  що нездійснення робіт 06.04.2021 сталося з вини Замовника, оскільки з наявних в матеріалах справи доказів не вбачається порушення зобов`язань останнім.
Також заявник апеляційної скарги вказує, що висновки суду про те, що ТОВ "ЛАКОСА" відновила роботи з днопоглиблення з 24.09.2021 не відповідають матеріалам справи, доказів, які б підтверджували факт виконання Виконавцем робіт за Договором (Акт виконаних робіт за вересень 2021 року, Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2021 року) матеріали справи не містять.
Позивач зазначає, що загальний строк зупинок (простоїв) днопоглиблювального обладнання виконавця з поважних причин становить 53 дні, які до строку надання послуг, передбаченого п.3.1 Договору, замовником не зараховано. Суд в свою чергу дійшов помилкового висновку, що кількість днів прострочення становить 10 календарних днів за період з 19.12.2021 по 29.12.2021.
Також апелянт вказав безпідставним висновок суду щодо неправомірності односторонньої відмови Замовника від Акту №5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року за фактично отримані послуги, що Замовник був зобов`язаний здійснити оплату послуг за грудень 2021 року на суму 2852221,90 грн., і сума невиконаних зобов`язань за Договором станом на 31.12.2021 становить 7899475 грн. Крім того, скаржник зазначив, що суд першої інстанції в своєму рішенні не вмотивував підстави щодо нестягнення з відповідача штрафу за порушення умов Договору.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.03.2023 відкрито з поновленням пропущеного процесуального строку апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) на рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2023 по справі №916/2263/22; витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/2263/22.
06.03.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №916/2263/22.
03.04.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ "ЛАКОСА" надійшов відзив на апеляційну скаргу ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) на рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2023 по справі №916/2263/22.
У відзиві відповідач вказує, що доводи апелянта не спростовують обставин встановлених судом першої інстанції, а є фактичним вираженням своєї суб`єктивної оцінки фактичних обставин справи та доказів. В свою чергу оскаржуване рішення суду є законним, а суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив.
Відповідач вважає, що він вживав усіх необхідних заходів для виконання договору у визначені ним строки. Але, Замовником ігнорувалися, або зі значним проміжком часу, розглядалися звернення Виконавця, які прямо пов`язані з виконанням умов Договору. Зокрема, Відповідач вважає, що Замовник не був підготовлений до початку робіт: не було своєчасно укладено договір з підрядною організацією, яка повинна виконувати попередні проміри глибин, без яких неможливо розпочинати роботи на ділянках; не було завчасно досліджено та підготовлено ділянки, щодо яких замовлялись послуги.
Так, за підрахунками відповідача, 150 днів з 16.03.2021 року, з врахуванням обґрунтованих та доведених доказами зупинок (простоїв) закінчились 19.12.2021, відтак кількість днів прострочення склала 10 календарних днів за період з 19.12.2021 по 29.12.2021. Крім того, одностороння відмова від отримання Акту №5 за грудень за фактично отримані послуги є недопустимою і Замовник був зобов`язаний здійснити оплату послуг за вказаний період, відтак сума невиконаних зобов`язань за Договором станом на 31.12.2021 складає не 10751 697,59 грн. з ПДВ, а 7899475,59 грн. з ПДВ і в такому разі пеня становить 78994,76 грн. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.04.2023 призначено розгляд апеляційної скарги Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) на рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2023 по справі №916/2263/22 на 22.05.2023 року о 14-30 год.
08.05.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ДП "Адміністрація морських портів України" надійшли заперечення на відзив на апеляційну скаргу, в яких позивач звертає увагу, що строк зупинок (простоїв) днопоглиблювального обладнання виконавця через причини, що перелічені у відповідних пунктах не зафіксовано двосторонніми актами за підписом уповноважених представників сторін. Позивач вказує, що загальний строк зупинок (простоїв) днопоглиблювального обладнання виконавця з поважних причин становить 53 дні, які до строку надання послуг, передбаченого п.3.1 Договору замовником не зараховано.
Позивач зазначає, що 06.09.2021 є останнім днем надання послуг за Договором, у зв`язку з чим вимогами ст.253 Цивільного кодексу України першим днем порушення строку надання послуг, з якого можливо нарахування штрафних санкцій, є 07.09.2021.
22.05.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 12.06.2023 о 14-00 год.
12.06.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №916/2263/22.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.06.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 26.06.2023 року о 14-00 год.
26.06.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 11.07.2023 на             12-30 год.
11.07.2023 у судовому засіданні оголошено перерву до 25.07.2023 на             12-00 год.
В судовому засіданні 25.07.2023 оголошено перерву в судовому засіданні по справі №916/2263/22 до 13.09.2023 року о 14-00 год.
В судовому засіданні представники сторін підтримали доводи та вимоги, викладені ними письмово.
Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 06.01.2021 між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) (Замовник) та ТОВ "ЛАКОСА" (Виконавець) був укладений Договір №2-В-РЕФ-21 про надання послуг, відповідно до п.2.1 якого Виконавець зобов`язався надати послуги за кодом ДК 021:2015 45240000-1 "Будівництво гідротехнічних Об`єктів" (Послуги з експлуатаційного днопоглиблення у затоні і у причалів), а Замовник зобов`язався прийняти і оплатити такі послуги відповідно до умов цього Договору.
Місце надання послуг: об`єкти днопоглиблення, які зазначені в п.1.17 цього Договору, розташовані на території Ренійської філії ДП АМПУ за адресою: Одеська обл., м.Рені, вул. Дунайська, 188 (п.2.2 Договору).
Склад, загальний обсяг днопоглиблення та інші характеристики послуг, які надаються Виконавцем згідно з цим Договором, визначаються Технічними вимогами, що є Додатком №1 та невід`ємною частиною цього Договору. Обсяги днопоглиблення на окремих ділянках днопоглиблення, в межах загального обсягу днопоглиблення, визначаються відповідними Технічними завданнями (п.2.3 Договору).
Відповідно до п.1.23 Договору Технічні вимоги - документ, в якому викладена інформація про об`єкти днопоглиблення (ділянки днопоглиблення) та вимоги Замовника до днопоглиблення стосовно необхідності досягнення відповідних якісних, кількісних та технічних характеристик. Технічні вимоги є Додатком №1 та невід`ємною частиною цього Договору.
У п.1.24 Договору визначено, що Технічне завдання - документ, який містить необхідні вимоги до днопоглиблення та видаються Замовником на кожну окрему ділянку днопоглиблення під час безпосереднього надання послуг.
При цьому, згідно п.1.19 Договору послуги - експлуатаційне днопоглиблення на акваторії морського порту.
Згідно умов п.3.1 Договору Виконавець зобов`язаний надати послуги в строк, що не перевищує 150 календарних днів безпосереднього надання послуг від дати початку надання послуг. Початок надання послуг та їх закінчення сторони оформляють окремими двосторонніми актами, підписаними уповноваженими представниками сторін. Дати підписання цих актів є відповідно датою початку надання послуг та закінчення надання послуг.
При цьому, у п.3.5 сторони встановили, що до строку надання послуг не зараховується час зупинок (простоїв) днопоглиблювального обладнання Виконавця, які виникли з наступних причин: виникнення і дія обставин непереборної сили, визначених у розділі 19 цього Договору; настання на ділянці днопоглиблення льодової обстановки - на період такої обстановки, у відповідності до територіального розташування об`єктів днопоглиблення; настання на ділянці днопоглиблення несприятливих гідрометеорологічних умов, зазначених у п.1.15 цього Договору (такі гідрометеорологічні умови, за яких виконання днопоглиблення стає неможливим відповідно до вимог РД-85 та РД-86, а також стає неможливим виконання промірів глибин відповідно до вимог НД. Несприятливі гідрометеорологічні умови щодо днопоглиблювального обладнання визначаються Виконавцем на підставі паспортних даних, вимог Регістру судноплавства України або іншого класифікаційного товариства до залученого Виконавцем днопоглиблювального обладнання); наявності заборони через нерест риб (за умови відсутності погодження уповноваженого органу на проведення днопоглиблення в нерестовий період); пропуску суден для забезпечення безперервної роботи морських портів; виявлення вибухонебезпечного предмету на ділянці днопоглиблення - з моменту виявлення вибухонебезпечного предмету до моменту його видалення з ділянки днопоглиблення; вилучення предметів засмічення з ґрунтозабірних пристроїв днопоглиблювального обладнання Виконавця; зайнятості ділянок днопоглиблення суднами та/або іншими плавучими об`єктами; невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов`язань, що можуть вплинути на своєчасність виконання Виконавцем своїх обов`язків за Договором; зміна місця надання послуг за цим Договором за ініціативою Замовника днопоглиблювальним обладнанням Виконавця у порівнянні до того, що передбаченому розрахунках до цього Договору.
У п.3.9 Договору сторони встановили, що строк зупинок (простоїв) днопоглиблювального обладнання Виконавця через причини, що перелічені в п.п.3.5.1-3.5.10 цього Договору, фіксується двосторонніми актами, які оформлюються Виконавцем і підписуються уповноваженими представниками сторін.
Відсутність документального підтвердження перелічених у п.п.3.5.1-.3.5.10 цього Договору причин позбавляє Виконавця на зарахування строку зупинок (простоїв) днопоглиблювального обладнання до строку дії цього Договору(п.3.10).
Також, у п.3.12 Договору сторони домовилися, що будь-яке перевищення строку надання послуг, не підтверджене належними документами та не передбачене Договором, вважається простроченням надання послуг.
У разі необхідності сторонами може бути спільно прийняте узгоджене рішення про уповільнення, зупинення, прискорення та поновлення строку надання послуг із внесенням у встановленому порядку змін у цей Договір.
Відповідно до п.3.2 Договору Виконавець зобов`язаний розпочати надання послуг не пізніше 30 календарних днів після передачі Замовником документів Виконавцю відповідно до п.3.3 Договору.
У п.3.3 Договору встановлено, що перед початком надання послуг, в термін не пізніше 10 календарних днів від дати підписання цього Договору, Замовник передає Виконавцю: затверджене Технічне завдання на першочергову ділянку днопоглиблення; копії Дозволів на виконання днопоглиблення відповідно до об`єктів днопоглиблення, за умови їх видачі /отримання від природоохоронних органів (відкладальна обставина згідно з ч.1 ст.212 Цивільного кодексу України); копію погодження уповноваженого органу на проведення днопоглиблення в нерестовий період (у разі необхідності здійснення днопоглиблення в нерестовий період). Передача переліченої у цьому пункті документації оформлюється сторонами відповідним актом приймання-передачі документації.
Відповідно до п.3.4 Договору плани попередніх промірів глибин на усі ділянки днопоглиблення надаються Замовником Виконавцю відповідно до вимог НД з урахуванням фактичного початку виконання днопоглиблення на цих ділянках.
Ціна Договору згідно з п.4.1, п.4.2, складає 15 119 988 грн (з ПДВ 2 519 988 грн). Ціна Договору підтверджується розрахунком ціни Договору, що є додатком №2 та невід`ємною частиною цього Договору. Ціна Договору включає в себе вартість самих послуг за предметом Договору, вартість відшкодування усіх обґрунтованих витрат Виконавця, які пов`язані з виконанням цього Договору, зокрема, вартість матеріально-технічних ресурсів, необхідних для надання послуг, вартість мобілізації, демобілізації, витрат на покриття плати за послуги із забезпечення лоцманського проведення суден, витрат на страхування, сплату податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Відповідно до п.5.1.3,п.5.1.4 Договору Виконавець зобов`язався забезпечити необхідну кількість та комплектацію днопоглиблювального обладнання, що повинна забезпечити вчасне та якісне надання послуг за цим Договором. На момент надання послуг мати необхідну дозвільну документацію для виконання цього Договору, підтримувати її чинність протягом усього строку надання послуг, а у разі закінчення строку дії дозвільної документації - здійснити її продовження (отримання нової) своїми силами та за свій рахунок.
За умовами п.5 Договору Виконавець, зокрема, зобов`язаний надавати послуги в межах загального обсягу днопоглиблення, визначеного в Технічних вимогах (додаток №1 до цього Договору). Обсяги послуг, що перевищують загальний обсяг днопоглиблення, визначеного в Технічних вимогах, Замовником не приймаються і не оплачуються (п.п.5.1.6), надавати послуги в порядку та на умовах, встановлених цим Договором (п.п.5.1.7), виконувати виконавчі проміри на ділянках днопоглиблення у строки згідно НД. (п.п.5.1.9), виконувати днопоглиблення на ділянках відповідно до Технічних завдань Замовника, не допускати засмічення суміжних ділянок акваторій і каналу, укосів каналу та забрівкового простору ґрунтом (п.5.10), складати акти наданих послуг, довідки про вартість наданих послуг, акт про початок надання послуг, акт про зупинку (простой) днопоглиблювального обладнання, надавати разом з ними виконавчу документацію, передбачену цим Договором (п.п.5.1.12), негайно повідомляти Замовнику про усі зупинки, їх причини та перешкоди, що виникли під час надання послуг (п.5.1.15).
Крім того, п.9.3 Договору визначено, що Виконавець надає послуги за цим Договором в межах загального обсягу днопоглиблення відповідно до Технічних вимог (додаток №1 та невід`ємна частина цього Договору).
При розрахунку обсягу наданих послуг враховуються тільки глибини, вказані в межах Технічних вимог (завдань), з урахуванням допустимих переборів (п.9.5 Договору).
У п.12.1 Договору сторони домовилися, що надання послуг Виконавцем та прийняття їх результатів Замовником здійснюється щомісячно шляхом підписання сторонами актів наданих послуг та довідок про вартість наданих послуг. Разом з названими документами Виконавцем обов`язково надається Замовнику виконавча документація з урахуванням вимог п.п.1.4, та 5.1.12 цього Договору.
Пунктом 13.1 сторони узгодили, що оплата фактично наданих послуг здійснюється щомісячно, на підставі оригіналу рахунку, виставленого Виконавцем та підписаних сторонами документів, передбачених п.12.3 та п.12.4 цього Договору, протягом 10 банківських днів з дати підписання актів наданих послуг.
Відповідно до п.15.1 Договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим Договором.
У п.17.1 Договору сторони домовилися, що цей Договір набуває чинності з дня його укладання сторонами і діє до 31.12.2021 в частині на прийняття послуг та надання послуг Виконавцем, а в частині прийняття послуг та здійснення розрахунків Замовником - до повного їх виконання.
Листом від 12.01.2021 за №18/21-02-03 Замовник передав Виконавцю Акт приймання-передачі першочергової ділянки днопоглиблення від 12.01.2021р. (підписаний сторонами 16.01.2021), технічне завдання, додаток 1 - допуск до початку робіт, додаток 2- відомості про працівників. При цьому, не було передано схеми ділянок днопоглиблення, у зв`язку із чим Виконавець був вимушений запитувати схеми окремими листами, на які отримав відповіді від Адміністрації Ренійського морського порту від 02.02.2021р. №171/21-02-02, від 11.02.2021р. за №221/21-02-03, що свідчить про невчасне виконання Замовником своїх зобов`язань за Договором.
Листом від 11.02.2021 року за №221/21-02-03/Вих Адміністрація Ренійського морського порту надіслала на адресу ТОВ "ЛАКОСА" узгоджену схему першочергової ділянки днопоглиблювальних робіт в морському порту Рені з визначенням меж, у зв`язку із чим 16.02.2021 сторонами був підписаний Акт, згідно якого Виконавцем розпочато надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення у затоні і у причалів.
16 лютого 2021 року сторонами було складено Акт про початок надання послуг з експлуатаційного днопоглиблення у затоні і у причалів, і 22.02.2021 підписано Акт про надання послуг №Л-00-000003.
Згідно Акту надання послуг №Л-00-000003 від 22.02.2021, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат від 22.02.2021 за лютий 2021 року Виконавцем надано послуг на суму 303 589 грн 43 коп. (з ПДВ), які сплачено Замовником згідно рахунку №Л-00-000003 від 22.02.2021 платіжним дорученням №1889 від 24.02.2021 та №1925 від 04.03.2021.
Листом від 03.03.2021 за №372/21-02-03/Вих Адміністрація Ренійського морського порту надіслала на адресу ТОВ "ЛАКОСА" уточнене технічне завдання на першочергові ділянки днопоглиблення після попереднього проміру глибини.
10.03.2021 сторони уклали Додаткову угоду №1 про зупинення надання послуг до узгодження сторонами та вирішення питань щодо попередніх промірів глибин.
Листом від 15.03.2021 за №427/21-02-03/Вих Адміністрація Ренійського морського порту надіслала на адресу ТОВ "ЛАКОСА" уточнене технічне завдання на першочергову ділянку днопоглиблення після (на першочергові ділянки) (після попереднього проміру глибин), перший етап.
16 березня 2021 року сторони уклали Додаткову угоду №2 про поновлення виконання послуг.
18 березня 2021 року сторонами був складений Акт зупинки у зв`язку із несприятливими гідрометеорологічними умовами.
24 березня 2021 року складено Акт зупинки у зв`язку із несприятливими гідрометеорологічними умовами.
14 квітня 2021 року сторонами складено Акт зупинки (простою) через нерест риб у період з 15.04.2021 по 29.05.2021.
Крім того, в матеріалах справи наявні: 
-Лист від 05.03.2021 за №98, яким ТОВ "ЛАКОСА" повідомило Замовника про неможливість приступити до початку робіт у зв`язку із наявністю уточнення технічного завдання та розбіжністю у промірах глибин, виконаних ТОВ "СТБ Азімут", просило виконати спільний промір. Повторно з цього питання ТОВ "ЛАКОСА" зверталося до Замовника листами №№99,100 від 07.03.2021;
-Лист від 12.05.2021 за №185, яким ТОВ "ЛАКОСА" повідомило Замовника про виявлення на дні біля причалів №15-16 кріплення з тюфяків, просило надати інформацію щодо наявності таких кріплень біля причалів №15-21; 
-Листи №207, 208 від 28.05.2021, згідно яких ТОВ "ЛАКОСА" просило надати дозвіл на установку кріплень на вході у затон для закріплення плавкрану при виконання днопоглиблювальних робіт, плануючи розпочати роботи з 05.06.2021;
-Лист від 04.06.2021 за №223, згідно якого ТОВ "ЛАКОСА" просило Замовника погодити заміну плавкрану ТОВ "СК Акорд" "КПЛ-115" на плавкран ДП "ІЗМ МТП" "СПК-10" у зв`язку із технічними проблемами та з метою зменшення вартості надання послуг. У відповідь на зазначений лист, листом від 08.06.2021 Адміністрація Ренійського морського порту повідомила ТОВ "ЛАКОСА" про те, що заміна плавкрану буде узгоджена після надання додаткових документів, визначених у п.5.2.4 Договору;
-Лист від 07.06.2021 за №812/21-02-04, в якому Замовник просив Виконавця надати інформацію щодо затримки початку виконання робіт;
-Лист від 10.06.2021, згідно якого ТОВ "ЛАКОСА" просило Замовника перенести термін відновлення робіт на 15.06.2021 у зв`язку із несприятливими Гідрометеорологічними умовами;
-Лист від 10.06.2021 за №236, згідно якого Виконавець просив Замовника погодити Субвиконавця ДП "ІЗМ МТП" з метою забезпечення своєчасного надання послуг;
-Лист від 15.06.2021 за №843/21-02-04, яким Замовник відмовив у перенесенні термінів відновлення робіт та повідомив про необхідність надання документів щодо Субвиконавця, що вимагались Тендерною документацією для учасника торгів;
-Лист від 08.11.2021 за №457, згідно якого Виконавець просив Замовника надати причал для проведення планово- профілактичних робіт строком орієнтовно до 10.11.2021р., але у відповідь, листом від 12.11.2021р. за №1567/21-02-04, Замовник лише запитав додаткову інформацію щодо графіків проведення планово-попереджувальних ремонтів та технічного обслуговування земкаравану, після чого буде вирішено питання щодо надання причалу;
-Лист від 01.12.2021за №483, в якому ТОВ "ЛАКОСА" повідомило Замовника про зупинення робіт з 01.12.2021 у зв`язку із несприятливими погодними умовами;
-Лист від 09.12.2021 за №494, яким Виконавець повідомив Замовника про намір закінчити роботи 14.12.2021 на ділянці акваторія на входів затон та просив до 14.12.2021 визначити нову ділянку для виконання робіт за Договором, але листом від 14.12.2021 №1750/21-02-03 Замовник повідомив, що до здачі попередньої ділянки нову визначено не буде;
-Лист від 10.12.2021 за №497, в якому Виконавець повідомив Замовника про наявність критичної ситуації біля споруди берегоукріплення, яка полягає у можливості втрати несучої здатності або збільшення переміщень лицьової стінки у бік каналу, що більші за допустимі, та запропонував розглянути та затвердити пропозицію про нове розташування межі днопоглиблювальних робіт для запобігання виникнення втрати спорудою берегоукріплення несучої здатності, та внести відповідні зміни у частині перерахунку об`ємів днопоглиблення. Листом від 15.12.2021р. за №500 Виконавець знов повідомив Замовника про зазначені обставини та про простій земкаравану у зв`язку із відсутністю відповіді. Але, листом від 17.12.2021р. за №1776/21-02-03 Замовник повідомив про неможливість внесення змін в технічні вимоги;
-Лист від 22.12.2021 за №514, в якому ТОВ "ЛАКОСА" просило Адміністрацію Ренійського морського порту забезпечити участь представника на 24.12.2021 для підняття водолазами з дна та укосів зразків для вивчення механічних та міцносних характеристик для визначення групи ґрунту за важкістю розробки;
-Лист від 02.08.2021 за №346, в якому Виконавець просив Замовника про заміну плавкрану ТОВ "СК Акорд" "КПЛ-115" на плавкран ТОВ "Еніре" "ПК-3-63" у зв`язку із технічними потребами, що було погоджено листом від 05.08.2021р. за №1071/21-02-04. Прибуття плавкрану очікувалося 13.08.2021- 14.08.2021 про що Виконавець повідомив Замовника листом від 11.08.2021 за №359;
-Лист від 10.09.2021 за №401, згідно з яким ТОВ "ЛАКОСА" просило Замовника надати дозвіл на встановлення земкаравану на ділянку дноробіт та продовження днопоглиблення. 
Так, за даними позивача, станом на 20.09.2021 ТОВ "ЛАКОСА" надано послуг на суму 1 974 486 грн 50 коп. (з ПДВ), не виконано послуг на суму 13 145 501 грн 50 коп.(ПДВ), прострочення виконання становить14 календарних днів.
За прострочення строків надання послуг за Договором (14 календарних днів - з 07.09.2021 по 20.09.2021) позивач нарахував відповідачу пеню у розмірі 184 037 грн 02 коп.
Позивач зазначає, що станом на 07.10.2021 ТОВ "ЛАКОСА" допустило порушення строку надання послуг понад 30 календарних днів і сума невиконання становила 13145 501 грн 50 коп. з ПДВ, у зв`язку із чим позивач нарахував штраф у розмірі 920 185 грн 10 коп.(13 145 501 грн 50 коп. х 7%).
За даними позивача, станом на 16.12.2021р загальна вартість наданих за Договором послуг становила 4 368 290 грн 41 коп. (з ПДВ), невиконання робіт становило 10 751 697 грн 59 коп. (з ПДВ), прострочення надання послуг - 101 календарний день.
Виходячи з умов Договору, позивач здійснив донарахування пені за прострочення відповідачем строків надання послуг за період з 21.09.2021 до 01.11.2021 на суму 13 145 501 грн 50 коп., що становить 538 965 грн 56 коп., та за період з 01.11.2021р. по 16.12.2021р. на суму 10 751 697 грн 59 коп., що становить 494 578 грн 09 коп.
Таким чином, загальний розмір пені, нарахований позивачем ТОВ "ЛАКОСА" у зв`язку із простроченням надання послуг за Договором №2-В-РЕФ-21, становить 1 378 856 грн. 13 коп.
У якості нормативного обґрунтування позову позивач посилається на положення ст.ст.509,525, 526,530,610,611 Цивільного кодексу України та ст.ст. 193, 217, 230, 231 Господарського кодексу України.
Оцінюючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального права, в контексті встановлених обставин, судова колегія дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно частини першої статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
За приписами ст. 174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.
У відповідності до положень ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Частиною 1 ст. 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.
Як зазначалося раніше, між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) (Замовник) та ТОВ "ЛАКОСА" (Виконавець) був укладений Договір №2-В-РЕФ-21 про надання послуг, відповідно до п.2.1 якого Виконавець зобов`язався надати послуги за кодом ДК 021:2015 45240000-1 "Будівництво гідротехнічних Об`єктів" (Послуги з експлуатаційного днопоглиблення у затоні і у причалів), а Замовник зобов`язався прийняти і оплатити такі послуги відповідно до умов цього Договору.
Місце надання послуг: об`єкти днопоглиблення, які зазначені в п.1.17 цього Договору, розташовані на території Ренійської філії ДП АМПУ за адресою: Одеська обл., м.Рені, вул. Дунайська, 188 (п.2.2 Договору).
Склад, загальний обсяг днопоглиблення та інші характеристики послуг, які надаються Виконавцем згідно з цим Договором, визначаються Технічними вимогами, що є Додатком №1 та невід`ємною частиною цього Договору. Обсяги днопоглиблення на окремих ділянках днопоглиблення, в межах загального обсягу днопоглиблення, визначаються відповідними Технічними завданнями (п.2.3 Договору).
Відповідно до п.1.23 Договору Технічні вимоги - документ, в якому викладена інформація про об`єкти днопоглиблення (ділянки днопоглиблення) та вимоги Замовника до днопоглиблення стосовно необхідності досягнення відповідних якісних, кількісних та технічних характеристик. Технічні вимоги є Додатком №1 та невід`ємною частиною цього Договору.
У п.1.24 Договору визначено, що Технічне завдання - документ, який містить необхідні вимоги до днопоглиблення та видаються Замовником на кожну окрему ділянку днопоглиблення під час безпосереднього надання послуг.
При цьому, згідно п.1.19 Договору послуги - експлуатаційне днопоглиблення на акваторії морського порту.
Як зазначалося раніше, згідно умов п.3.1 Договору Виконавець зобов`язаний надати послуги в строк, що не перевищує 150 календарних днів безпосереднього надання послуг від дати початку надання послуг. Початок надання послуг та їх закінчення сторони оформляють окремими двосторонніми актами, підписаними уповноваженими представниками сторін. Дати підписання цих актів є відповідно датою початку надання послуг та закінчення надання послуг.
При цьому, у п.3.5 сторони встановили, що до строку надання послуг не зараховується час зупинок (простоїв) днопоглиблювального обладнання Виконавця, які виникли з наступних причин: виникнення і дія обставин непереборної сили, визначених у розділі 19 цього Договору; настання на ділянці днопоглиблення льодової обстановки - на період такої обстановки, у відповідності до територіального розташування об`єктів днопоглиблення; настання на ділянці днопоглиблення несприятливих гідрометеорологічних умов, зазначених у п.1.15 цього Договору (такі гідрометеорологічні умови, за яких виконання днопоглиблення стає неможливим відповідно до вимог РД-85 та РД-86, а також стає неможливим виконання промірів глибин відповідно до вимог НД. Несприятливі гідрометеорологічні умови щодо днопоглиблювального обладнання визначаються Виконавцем на підставі паспортних даних, вимог Регістру судноплавства України або іншого класифікаційного товариства до залученого Виконавцем днопоглиблювального обладнання); наявності заборони через нерест риб (за умови відсутності погодження уповноваженого органу на проведення днопоглиблення в нерестовий період); пропуску суден для забезпечення безперервної роботи морських портів; виявлення вибухонебезпечного предмету на ділянці днопоглиблення - з моменту виявлення вибухонебезпечного предмету до моменту його видалення з ділянки днопоглиблення; вилучення предметів засмічення з ґрунтозабірних пристроїв днопоглиблювального обладнання Виконавця; зайнятості ділянок днопоглиблення суднами та/або іншими плавучими об`єктами; невиконання або неналежного виконання Замовником своїх зобов`язань, що можуть вплинути на своєчасність виконання Виконавцем своїх обов`язків за Договором; зміна місця надання послуг за цим Договором за ініціативою Замовника днопоглиблювальним обладнанням Виконавця у порівнянні до того, що передбаченому розрахунках до цього Договору.
У п.3.9 Договору сторони встановили, що строк зупинок (простоїв) днопоглиблювального обладнання Виконавця через причини, що перелічені в п.п.3.5.1-3.5.10 цього Договору, фіксується двосторонніми актами, які оформлюються Виконавцем і підписуються уповноваженими представниками сторін.
Відсутність документального підтвердження перелічених у п.п.3.5.1-.3.5.10 цього Договору причин позбавляє Виконавця на зарахування строку зупинок (простоїв) днопоглиблювального обладнання до строку дії цього Договору(п.3.10).
Також, у п.3.12 Договору сторони домовилися, що будь-яке перевищення строку надання послуг, не підтверджене належними документами та не передбачене Договором, вважається простроченням надання послуг.
У разі необхідності сторонами може бути спільно прийняте узгоджене рішення про уповільнення, зупинення, прискорення та поновлення строку надання послуг із внесенням у встановленому порядку змін у цей Договір.
Відповідно до п.3.2 Договору Виконавець зобов`язаний розпочати надання послуг не пізніше 30 календарних днів після передачі Замовником документів Виконавцю відповідно до п.3.3 Договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно з ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Згідно ч.1 ст.901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Таким чином, виходячи з положень законодавства, за своєю правовою природою Договір №2-В-РЕФ-21 про надання послуг від 06.01.2021 є договором підряду.
З огляду на наявні в матеріалах справи докази, а також враховуючи умови укладеного між сторонами Договору в частині обов`язку відповідача виконати відповідні роботи, судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги в частині того, виконавцем було допущено прострочення строку надання послуг з 07.09.2021 на 101 календарний день.
При цьому, судова колегія звертає увагу, що позивачем до строку надання послуг, передбаченого п.3.1 Договору, не враховано строк зупинок (простоїв) днопоглиблювального обладнання виконавця через причини, що перелічені в п.п. 3.5.1-3.5.10 Договору. Строк таких зупинок (простоїв) днопоглиблювального обладнання виконавця через причини, що перелічені в п.п.35.1-3.5.10 цього Договору зафіксовано в Актах, які підписано уповноваженими представниками сторін, зокрема:
-від 18.03.2021 (призупинення з причин настання на ділянці днопоглиблення несприятливих гідрометереологічних умов відповідно до п.3.5.3 Договору)
-від 24.03.2021 (призупинення надання послуг з причин настання на ділянці днопоглиблення несприятливих гідрометереологічних умов відповідно до п.3.5.3 Договору)
-від 14.04.2021 (здійснено зупинку днопоглиблювального обладнання виконавця з 15.04.2021 по 29.05.2021 у зв`язку з забороною через нерест риб відповідно до п.3.5.4 Договору)
Також до строку надання послуг не враховано період з 10.03.2021 по 15.03.2021 (зупинка строку за спільним рішенням сторін Договору - Додаткова Угода №1 від 10.03.2021 до Договору, поновлення строку надання послуг - Додаткова угода №2 від 16.03.2021)
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що матеріали справи не містять, а відповідачем не надано інших належних та допустимих доказів, які б підтверджували строк зупинок (простоїв) днопоглиблювального обладнання через причини, що наведені у пунктах 3.5.1 - 3.5.10 Договору.
Наявні в матеріалах справи численні листи із зазначенням різних обставин неможливості здійснення днопоглиблювальних робіт, з огляду на умови укладеного між сторонами Договору, не можуть вважатися належними доказами на підтвердження поважності простою відповідних робіт і неврахування періоду простою до прострочення виконання робіт за Договором. Натомість зазначене не було враховано судом першої інстанції, внаслідок чого місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку щодо доведення відповідачем відсутності його вини у простроченні виконання зобов`язання за Договором.
Стосовно направленого ТОВ "ЛАКОСА" на адресу Замовника Акту №5 приймання виконаних будівельних робіт та його непідписання Замовником, судова колегія зазначає наступне.
Так, з матеріалів справи вбачається, що супровідним листом від 29.12.2021 за №525 ТОВ "ЛАКОСА" направило на адресу Замовника Акт №5 приймання виконаних будівельних робіт та супутні документи, але Акт не був підписаний Адміністрацію Ренійського морського порту.
В матеріалах справи наявний лист-відповідь позивача від 04.01.2022 №9/21-02-04/вих, в якому зазначено, що перевіркою виконавчої документації Замовником було встановлено, що: виконавцем не надані креслення поперечних профілів ділянок днопоглиблення; роботи проведено тільки на одній ділянці з дев`яти; згідно наданих виконавчих промірів глибин профілі на одній ділянці з дев`яти; згідно наданих виконавчих промірів глибин профілі на ділянці днопоглиблення не відповідають умовам Технічних вимог (Додаток №1 до Договору); досягнуті в результаті проведених днопоглиблювальних робіт габарити ділянок днопоглиблення не відповідають габаритам в обсягах та межах Технічних вимог; на ділянці днопоглиблення не досягнута паспортна глибина в 4,5 м. 
Як зазначалося раніше, підставою здійснення оплати за умовами укладеного сторонами Договору є підписаний сторонами Акт приймання виконаних робіт. Разом з тим, позивачем Акт №5 приймання виконаних будівельних робіт підписано не було, про що повідомлено Виконавця. Таким чином, позивач висловив заперечення щодо виконаних робіт.
З огляду на вищевикладене, враховуючи непідписання позивачем Акту виконаних робіт та заперечення Порту щодо виконання робіт ТОВ "ЛАКОСА" відповідно до вказаного Акту, судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду вважає передчасним та помилковим висновок суду першої інстанції щодо неправомірності відмови Замовника від отримання Акту та оплати відповідних робіт.
          Згідно ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
При цьому, невиконання зобов`язання або виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), згідно ст. 610 Цивільного кодексу України є порушенням зобов`язання, зокрема з боку відповідача.
В свою чергу, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).
Згідно положень ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Як передбачає частина 1 ст. 551 Цивільного кодексу України, предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.
Крім того, згідно ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 229 Господарського кодексу України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов`язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов`язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов`язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.
Частинами 1, 2, 4 ст. 217 Господарського кодексу України встановлено, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин.
В силу положень ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Згідно з ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у такому розмірі: за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України).
Відповідно до ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
З огляду на вищевикладене, враховуючи прострочення виконання відповідачем зобов`язання, судова колегія, перевіривши розмір нарахованих штрафних санкцій погоджується з їх правильністю та обґрунтованістю, у зв`язку з чим вважає вимоги позивача про стягнення пені у розмірі 1 378 856 грн 13 коп., штрафу у розмірі 920 185 грн 10 коп. (2299041,23 грн.) цілком доведеними.
Разом з тим, з огляду на характер правовідносин, які виникли між сторонами по справі, а також враховуючи розмір нарахованих штрафних санкцій, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне. 
Відповідно до ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Згідно з приписами ст. 233 Господарського кодексу України, у разі якщо належні до сплати     штрафні санкції     надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право     зменшити     розмір санкцій. 
При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності в законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, зокрема від 03.07.2019 у справі №917/791/18, від 22.10.2019 у справі №904/5830/18, від 13.01.2020 у справі №902/855/18, від 04.02.2020 у справі №918/116/19, від 29.09.2020 у справі №909/1240/19 (909/1076/19), від 24.12.2020 №914/1888/19, від 26.01.2021 №916/880/20, від 23.01.2021 №921/580/19, від 26.01.2021 №916/880/20.
Норми матеріального права, а саме ст. 233 Господарського кодексу України, яка цілком кореспондується із ч.3 ст. 551 Цивільного кодексу України встановлює, що суд має право     зменшити     розмір санкцій, якщо належні до сплати     штрафні санкції     надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Неустойка, виходячи з приписів ст.ст. 546, 549 Цивільного кодексу України та ст. 230 Господарського кодексу України має подвійну правову природу, є водночас способом забезпечення виконання зобов`язання та мірою відповідальності за порушення виконання зобов`язання, завданням якого є захист прав та інтересів кредитора у разі порушення зобов`язання боржником.
Завданням неустойки як способу забезпечення виконання зобов`язання та міри відповідальності є одночасно дисциплінування боржника (спонукання до належного виконання зобов`язання) та захист майнових прав та інтересів кредитора у разі порушення зобов`язання шляхом компенсації можливих втрат, у тому числі у вигляді недосягнення очікуваних результатів господарської діяльності внаслідок порушення зобов`язання.
Метою застосування неустойки є в першу чергу захист інтересів кредитора, однак не застосування до боржника заходів, які при цьому можуть призвести до настання негативних для нього наслідків як суб`єкта господарської діяльності.
Відтак, застосування неустойки має здійснюватися із дотриманням принципу розумності та справедливості.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу,     пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу,     пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.
Зі змісту наведених норм вбачається, що при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки, суд має дати належну оцінку правовідносинам сторін з точки зору винятковості випадку.
Правовий аналіз названих статей Цивільного кодексу     Господарського кодексу України свідчить, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов на розсуд суду. В чинному законодавстві України відсутній перелік таких виняткових випадків, за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку. Судом при цьому враховуються фактичні обставини справи та надається оцінка наявним доказам, якими заявник обґрунтовує свої заперечення.
Інститут зменшення неустойки судом є ефективним механізмом забезпечення балансу інтересів сторін порушеного зобов`язання.
Із мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 11.07.2013 року №7-рп/2013 вбачається, що неустойка має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов`язання та не повинна перетворюватись на несправедливо непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора.
Поряд з цим суд враховує, що 24.02.2022 року Указом Президента України №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року.
Судова колегія, враховуючи характер правовідносин та складність надання відповідних послуг за договором, а також приймаючи до уваги неподання позивачем будь-яких доказів понесення ним збитків внаслідок допущеного відповідачем порушення строків виконання зобов`язань у спірних правовідносинах, вважає, що з урахуванням принципу збалансованості інтересів сторін, є справедливим та таким, що цілком відповідає принципу верховенства права, можливе зменшення розміру нарахованих     штрафу та пені.
Між тим, чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
За умови відсутності доказів понесення збитків позивачем, судова колегія вважає за можливе зменшити розмір нарахованих штрафних санкцій на 70% від заявленої суми, що становить 413656,83 грн. пені та 276055,53 грн. штрафу.
Апеляційний суд вважає, що стягнення з відповідача вказаної вище суми     штрафних санкцій  компенсує негативні наслідки, пов`язані з порушенням відповідачем строків виконання відповідних робіт, стягнення ж з відповідача     відповідної суми     у повному обсязі не є співмірним з можливими негативними наслідками від порушення відповідачем зобов`язання.
Приймаючи до уваги вищенаведені обставини справи в їх сукупності, судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення. Разом з тим, у зв`язку зі зменшенням розміру штрафних санкцій апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2023 по справі №916/2263/22 частковому скасуванню з викладенням резолютивної частини рішення в редакції суду апеляційної інстанції.
Відповідно до  ст. 277 Господарського процесуального кодексу України     підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно зі ст. 275 Господарського процесуального кодексу суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення; 3) визнати нечинним судове рішення суду першої інстанції повністю або частково у передбачених цим Кодексом випадках і закрити провадження у справі у відповідній частині; 4) скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково; 5) скасувати судове рішення і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю; 6) скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції; 7) у передбачених цим Кодексом випадках скасувати свою постанову (повністю або частково) і прийняти одне з рішень, зазначених у пунктах 1-6 частини першої цієї статті.
Відповідно до  ст. 236 Господарського процесуального кодексу України     судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) на рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2023 по справі №916/2263/22 підлягає задоволенню частково, а рішення суду  частковому скасуванню - з викладенням резолютивної частини рішення суду першої інстанції в редакції постанови суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам, проте без урахування зменшеного розміру нарахованих штрафних санкцій,     оскільки при здійсненні судом такого зменшення,     судовий збір в повному     розмірі покладається на винну сторону.      
Керуючись ст.ст.  129,  269,  275, 276,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
          
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) на рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2023 по справі №916/2263/22 задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Одеської області від 17.01.2023 по справі №916/2263/22 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:
" 1.Позовну заяву Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАКОСА" про стягнення пені у розмірі 1 378 856 грн 13 коп., штрафу у розмірі 920 185 грн 10 коп. - задовольнити частково.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАКОСА" (65045, м. Одеса, вул. Тираспольська, буд.3, кв.10, код ЄДРПОУ - 22464792, електронна адреса: lakos.tov@gmail.com) на користь Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) (688802, Одеська обл., Ізмаїльський р-н, м. Рені, вул. Дунайська, буд. 188, код ЄДРПОУ - 38728465, електронна адреса: kanc@rni.uspa.gov.ua) пеню у розмірі 413     656,83 грн., штраф у розмірі 276     055,53 грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 34485,61 грн.
3.У задоволенні решти позову - відмовити."
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАКОСА" (65045, м. Одеса, вул. Тираспольська, буд.3, кв.10, код ЄДРПОУ - 22464792, електронна адреса: lakos.tov@gmail.com) на користь Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Ренійської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Ренійського морського порту) (688802, Одеська обл., Ізмаїльський р-н, м. Рені, вул. Дунайська, буд. 188, код ЄДРПОУ - 38728465, електронна адреса: kanc@rni.uspa.gov.ua) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 51729,00 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбаченими статтями 286-289 ГПК України.
          Повний текст постанови складено та підписано 22.09.2023 року.

Головуючий суддя:                                                  Н.М. Принцевська

Судді:                                                                                Г.І. Діброва

                                                                                          А.І. Ярош