ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" серпня 2023 р.           Справа№ 910/2389/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кравчука Г.А.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Козир Т.П. 
 
при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.
за участю представників сторін:
від позивача: Круш Т.О. - прокурор;
від відповідача 1: Пилипчук І.І. - самопредставництво;
від відповідача 2: не з`явився;
від третьої особи 1: Олексієнко В.М. - самопредставництво;
від третьої особи 2: не з`явився;
від третьої особи 3: не з`явився;
розглянувши апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора, м. Київ
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.03.2023
за результатами розгляду заяви заступника Генерального прокурора про забезпечення позову
у справі № 910/2389/23 (суддя Ярмак О.М.)
за позовом Заступника Генерального прокурора, м. Київ
до 1. Київської міської ради, м. Київ
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Рестін", м. Київ
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:
1. Міністерство культури та інформаційної політики України, м. Київ
2. Департамент культури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), м. Київ
3. Музей видатних діячів української культури Лесі Українки, Миколи Лисенка, Панаса Саксаганського, Михайла Старицького, м. Київ
про усунення перешкод в користуванні та розпорядженні земельною ділянкою,
ВСТАНОВИВ: 
Короткий зміст і підстави позовних вимог.
У лютому 2023 року Заступник Генерального прокурора (далі - прокурор, позивач) звернувся із позовом до Київської міської ради (далі - Міська рада, відповідач 1), Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Рестін" (далі - ТОВ "НВП "Рестін", відповідач 2) про усунення перешкод в користуванні та розпорядженні земельною ділянкою площею 0,5401 га з кадастровим номером 8000000000:72:082:0019 за адресою вул. Жилянська, 96-А у м. Києві шляхом визнання незаконним та скасування рішення Київською міської ради від 29.04.2010 №679/4117, визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 14.09.2010, укладеного між Київською міською радою та ТОВ "НВП "Рестін", скасування державної реєстрації права оренди ТОВ "НВП "Рестін" спірної земельної ділянки, а також зобов`язання ТОВ "НВП "Рестін" повернути земельну ділянку площею 0,5401 га з кадастровим номером 8000000000:72:082:0019, а Київську міську раду прийняти цю земельну ділянку.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.02.2023 позовну заяву прокурора прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, визначено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірна земельна ділянка по вул. Жилянська, 96-А у м. Києві з урахуванням як раніше розробленої та затвердженої містобудівної документації, так і затвердженого у 2021 році опорного історико-архітектурного плану розташована в межах зони охорони Музею видатних діячів української культури Лесі Українки, Миколи Лисенка, Панаса Саксаганського, Михайла Старицького (далі - Музей), зоні регулювання забудови ІІ категорії, в історичному ареалі м. Києва, його Центральній планувальній зоні та впритул межує з будинком №96 на вул. Жилянській у м. Києві, є режимним середовищем і містить заборону на здійснення будівництва, крім виключних випадків і тільки за проєктами, розробленими на основі історико-містобудівних обґрунтувань та погодженими з відповідними державними органами охорони культурної спадщини. Водночас, спірну земельну ділянку з порушенням норм законодавства у сфері охорони культурної спадщини, земельного та містобудівного законодавства передано в користування для будівництва, експлуатації та обслуговування офісно-житлового комплексу з допоміжними приміщеннями.
Короткий зміст і підстави заяви про забезпечення позову. 
28.02.2023 прокурор подав заяву про забезпечення позову, в якій просив вжити заходи забезпечення позову шляхом: заборони Київській міській раді ухвалювати рішення про поновлення договору оренди земельної ділянки площею 0,5401 га з кадастровим номером 8000000000:72:082:0019 за адресою вул. Жилянська, 96-А у м. Києві; заборони ТОВ "НВП "Рестін" та будь-яким іншим особам здійснювати підготовчі, вишукувальні та будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,5401 га з кадастровим номером 8000000000:72:082:0019 за адресою вул. Жилянська, 96-А у м. Києві.
В обґрунтування поданої заяви прокурор зазначає, що спірна земельна ділянка розташована на одній вулиці з будинками, які є пам`яткою місцевого значення (у них жив Микола Лисенко, Михайло Старицький, мешкав Панас Саксаганський), межує з будинком № 96 по вул. Жилянській, який є пам`яткою історії, а тому, на переконання прокурора, така ділянка знаходиться в охоронюваній зоні Музею, в історичному ареалі м. Києва, в його Центральній планувальній зоні, є режимним об`єктом і містить заборону нового будівництва.
Заявник вказує, що в межах охоронної зони вказаних пам`яток заборонено здійснення нового будівництва та знесення будинків без погодження з уповноваженим органом, а також забороняється проведення земляних, будівельних робіт без дозволу управління охорони пам`яток історії, культури та історичного середовища.
Прокурор вважає, що розміщення інших споруд поряд з вказаною пам`яткою місцевого значення, зокрема об`єкту, будівництво якого планується відповідачем 2 та який включає восьмиповерхову будівлю готелю і шістнадцятиповерховий будинок, заважатиме оптимальному зоровому сприйняттю відповідних пам`яток, зокрема чотирьох поверхового будинку №96, та буде дисгармонійним.
Необхідність застосування заходів забезпечення позову, за твердженням заявника, випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність між сторонами спору щодо незаконного набуття відповідачем 2 права оренди вказаної земельної ділянки всупереч вимогам законодавства про охорону культурної спадщини, земельного та містобудівного законодавства та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову в разі поновлення Київською міською радою договору оренди спірної земельної ділянки та проведення ТОВ "НВП "Рестін" будівельних робіт. 
Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі №910/2389/23 у задоволені заяви прокурора про забезпечення позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні заяви, суд першої інстанції встановив, що прокурором не надано будь-яких належних доказів на підтвердження того, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких прокурор звернувся до суду. Так, зокрема, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, дані про неможливість захисту прав, свобод та інтересів заявника без вжиття таких заходів також не наведені.
При цьому, про наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваного рішення прокурором не зазначено, а судом на стадії вирішення питання про вжиття заходів забезпечення позову не встановлено, з огляду на що суд дійшов висновку про необґрунтованість заяви прокурора та відсутність підстав для її задоволення.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись із прийнятою ухвалою, прокурор 10.03.2023 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/2389/23 та постановити нове рішення про задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Київській міській раді ухвалювати рішення про поновлення договору оренди земельної ділянки площею 0,5401 га з кадастровим номером 8000000000:72:082:0019 за адресою вул. Жилянська, 96-А у м. Києві; заборони ТОВ "НВП "Рестін" та будь-яким іншим особам здійснювати підготовчі, вишукувальні та будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,5401 га з кадастровим номером 8000000000:72:082:0019 за адресою вул. Жилянська, 96-А у м. Києві.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції прийнято оскаржувану ухвалу без повного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Зокрема, скаржник вважає, що судом першої інстанції досліджено лише частину доводів, викладених у заяві про вжиття заходів забезпечення позову, без урахування поданих разом з позовом доказів існування реальної загрози руйнування пам`яток внаслідок початку будівництва і неможливості повернення спірної земельної ділянки у разі його завершення і набуття ТОВ "НВП "Рестін" чи іншими особами права власності як на об`єкти будівництва, так і на земельну ділянку під ними.
Судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі, за твердженням скаржника, взагалі не взято до уваги, що у разі пролонгації в процесі розгляду справи оспорюваного договору оренди, задоволення вимог прокурора про визнання незаконним та скасування рішення Київської міської ради від 29.04.2010 та недійсним договору оренди земельної ділянки від 14.09.2010, що є предметом позову у даній справі, не призведе до ефективного захисту чи поновлення порушеного права, оскільки право користування земельною ділянкою буде підтверджуватися вже новим рішенням і договором, які не є предметом оспорювання у даній справі, і вказані обставини зумовлять необхідність ініціювання нового спору з іншим предметом та підставою.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.03.2023 справу № 910/2389/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П., Козир Т.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/2389/23; відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/2389/23 до надходження до суду матеріалів оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/2389/23.
17.04.2023 матеріали оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/2389/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/2389/23, розгляд справи призначено на 25.05.2023 о 10 год 00 хв.
Однак, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Козир Т.П. з 15.05.2023 по 25.05.2023, судове засідання у призначений час не відбулось.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2023 розгляд апеляційної скарги прокурора на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/2389/23 призначено на 27.06.2023 об 11 год 20 хв. 
У судовому засіданні 27.06.2023 судом апеляційної інстанції оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги прокурора на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у даній справі до 10 год 30 хв 01.08.2023, про що винесено відповідну ухвалу.
Позиції учасників справи.
08.05.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ТОВ "НВП "Рестін" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду законною та обґрунтованою, тому просить її залишити без змін, а вимоги апеляційної скарги прокурора залишити без задоволення.
Мотивуючи свої заперечення проти поданої апеляційної скарги, відповідач 2 зазначає, що прокурором не було надано жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували обставини, на які він посилається в поданій заяві та апеляційній скарзі, щодо настання негативних наслідків, а також необхідності докладання значних зусиль та витрат для відновлення можливого порушення прав держави при невжитті заходів до забезпечення позову.
22.05.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від прокурора надійшла відповідь на відзив ТОВ "НВП "Рестін" (надіслана поштою 15.05.2023), в якій він наполягає на своїй правовій позиції, підтримує вимоги апеляційної скарги та заперечує проти доводів відповідача 2, просить задовольнити апеляційну скаргу, а відзив ТОВ "НВП "Рестін" залишити без розгляду, оскільки останнім пропущено встановлений судом строк на його подання. 
На думку прокурора, цей строк скінчився 02.05.2023, так як ухвала Північного апеляційного господарського суду від 24.04.2023 у даній справі про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора оприлюднена в ЄДРСР 27.04.2023. При добросовісному користуванні процесуальними правами відповідач 2, будучи повідомленим про оскарження ухвали суду першої інстанції від 02.03.2023, мав стежити за подальшим рухом справи, як шляхом отримання ним (його повноважним представником) кореспонденції, так і за допомогою офіційних джерел, зокрема, ЄДРСР або вебсайту "Судова влада".
З огляду на наявність в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення за № 0411638717050, яким підтверджується вручення 08.05.2023 ТОВ "НВП "Рестін" надісланої на його адресу ухвали суду апеляційної інстанції від 24.04.2023 у справі №910/2389/23, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що відповідачем 2 відзив на апеляційну скаргу прокурора надано в межах строку, встановленого судом у зазначеній ухвалі. Отже, підстави для залишення відзиву ТОВ "НВП "Рестін" на апеляційну скаргу без розгляду відсутні, клопотання прокурора не підлягає задоволенню у зв`язку з необґрунтованістю.
У поданих до суду апеляційної інстанції додаткових поясненнях від 01.08.2023 (вх.№09122/765/23) прокурор наголошує на наявності в матеріалах справи доказів, які підтверджують перебування спірної земельної ділянки в охоронній зоні Музею, зоні регулювання забудови ІІ категорії, Центральній планувальній зоні історичного ареалу м. Києва, що виключає можливість забудови спірної земельної ділянки та передачі її в оренду для цілей забудови. Натомість, Київською міською радою упродовж липня 2022року - травня 2023 року неодноразово змінювалась позиція щодо питання пролонгації укладеного з відповідачем 2 договору оренди спірної земельної ділянки, зокрема, в даний час на розгляді перебуває проєкт рішення від 05.05.2023 "Про відмову ТОВ "НВП "Рестін" в поновленні договору оренди". Проте, неврегульованість питання щодо продовження терміну дії оспорюваного договору оренди, на думку скаржника, зумовлює ризик початку будівельних робіт, наслідки яких для будинку по вул. Жилянській, 96, будуть катастрофічними. 
Саме загроза руйнації пам`яток у разі початку будівельних робіт, неможливість ефективного захисту права в разі зміни обставин у процесі розгляду справи, а також неможливість виконання рішення в частині повернення земельної ділянки у випадку її забудови, за твердженням прокурора, є обґрунтованою підставною для вжиття заходів забезпечення позову у даній справі.
Інші учасники справи правом на подання відзиву (пояснень) на апеляційну скаргу прокурора не скористались, що відповідно до вимог частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду ухвали суду першої інстанції у даній справі.
Явка представників учасників справи.
01.08.2023 у судове засідання з`явився прокурор, вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційний господарський суд задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду у даній справі та прийняти нове рішення, яким задовольнити заяву прокурора про забезпечення позову.
Представник відповідача 1 у судовому засіданні 01.08.2023 проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив апеляційний господарський суд залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін.
Третя особа 1 у судовому засіданні 01.08.2023 підтримала вимоги апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати.
Представники відповідача 2, третьої особи 2 та третьої особи 3 у судове засідання 01.08.2023 не з`явилися, про час та місце судового засідання повідомленні належним чином.
За приписами частини першої ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S. A. v. Spain") від 07.07.1989).
Оскільки явка представників сторін, третіх осіб в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представників відповідача 2, третьої особи 2 та третьої особи 3.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови. 
Предметом апеляційного перегляду є питання щодо наявності або відсутності підстав для задоволення заяви про забезпечення позову.
Частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Згідно з частиною 1 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За змістом наведеної норми обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.
Згідно з частиною 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснювати оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Таким чином, необхідною умовою вжиття заходів для забезпечення позову є наявність достатньо обґрунтованого припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду. Безпосередньою метою вжиття заходів є саме забезпечення ефективного судового захисту порушених чи оспорюваних прав позивача та у подальшому виконання рішення суду. Інститут забезпечення позову в господарському процесі існує виключно з метою забезпечення ефективного судового захисту та гарантії виконання майбутнього судового рішення.
Адекватність заходу для забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. 
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті та не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, або забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову.
Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази про наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.
Отже, у кожному конкретному випадку, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суду належить встановити наявність реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся/має намір звернутися до суду, а також наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову.
При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Отже, обов`язковою передумовою вжиття заходів забезпечення позову є обґрунтованість відповідних вимог сторони, в тому числі й із зазначенням очевидних ознак протиправності оскаржуваних рішення, дії або бездіяльності, очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам останньої, неможливості у подальшому без вжиття таких заходів відновлення прав особи та обов`язковим поданням доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову.
Прокурор у даній справі на підставі пунктів 2, 3 частини 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України просив суд першої інстанції заборонити відповідачам та іншим особам вчиняти певні дії, зокрема, відповідачу 1 ухвалювати рішення про поновлення договору оренди земельної ділянки спірної земельної ділянки, а відповідачу 2 та будь-яким іншим особам здійснювати підготовчі, вишукувальні та будівельні роботи на цій земельній ділянці. 
Необхідність вжиття саме таких заходів забезпечення позову, як у поданій до суду першої інстанції заяві, так і в апеляційній скарзі, прокурор обґрунтовував наявністю реальної загрози руйнування пам`яток національного та місцевого значення внаслідок початку будівництва і неможливості повернення спірної земельної ділянки у разі його завершення і набуття ТОВ "НВП "Рестін" чи іншими особами права власності як на об`єкти будівництва, так і на земельну ділянку під ними. 
На підтвердження існування даної обставини прокурор в апеляційній скарзі посилався на докази, які ним подані разом з позовною заявою, але належним чином не досліджені та не оцінені судом першої інстанції, зокрема:
- лист Музею від 19.07.2022 № 060/39-45, у якому зазначено, що масштабне будівництво на ділянці Жилянська, 96-А, впритул до музейної садиби призведе до підняття ґрунтових вод, а, відповідно, й до підтоплення пам`яток, завдання непоправної шкоди, в тому числі й руйнації, внаслідок будівництва будівлі за адресою по вул. Жилянська, 96, а також меморіальним будинкам по вул. Саксаганського, 97 та 95-а;
-Аналітичну записку, складена доктором геологічних наук, професором кафедри екології факультету природничих наук Національного університету "Києво-Могилянська академія" Деревською К.І. від 04.01.2023 №62/13, у якій вказано, що проведення підготовчих та будівельних робіт впритул до території Музею негативне вплине на навколишнє середовище та стан будинків, що входять до його складу, оскільки такі дії є джерелом забруднення, вібрації і тиску на грунти, рослинний покрив та грунтові води локації. За результатами обстеження будівлі Музею щодо її технічного стану, науковець стверджує, що будівля Музею є вкрай чутливою до будь-яких змін навколишнього середовища, вологості і вібрацій, тому проведення підготовчих та будівельних робіт у безпосередній близькості до території Музею становить невиправну загрозу для згаданих пам`яток - затоплення фундаменту, руйнування будівельних конструкцій, просідання споруди з утворенням тріщин і руйнування стін;
-лист Українського державного інституту культурної спадщини №01-05/02 від 10.02.2023 з висновком про невідповідність запланованого будівництва містобудівній документації та його негативні наслідки;
-відео, розміщене на каналі "Youtube" (загальнодоступне за посиланням: https://youtu.be/VoeXeQi5tjo), у якому йдеться про вкрай незадовільний технічний стан будівлі по вул. Жилянській, 96.
З аналізу зазначених доказів, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі з наведенням їх змісту та поданням копій, убачається, що у них містяться доводи про те, що проведення будівельних робіт впритул до будівлі Музею може призвести до її руйнації. 
Однак, їх зміст не свідчить про наміри відповідача 2 почати будівельні роботи на спірній земельній ділянці, необхідність яких має доводитись прокурором з огляду на подану заяву про вжиття заходів забезпечення позову у вигляді заборони відповідачу 2 та будь-яким іншим особам здійснювати підготовчі, вишукувальні та будівельні роботи на цій земельній ділянці. 
Крім того, отримання ТОВ "НВП "Рестін" 12.02.2014 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, надання Державною архітектурно-будівельною інспекцією України дозволу на виконання будівельних робіт від 26.05.2015, розроблення проєктної документації об`єкта будівництва також не може бути доказом початку проведення відповідачем 2 будівельних робіт на спірній земельній ділянці, оскільки, як стверджує прокурор та убачається з відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, на даний час в судових інстанціях перебувають справи за позовами або за участю прокурора (справа №640/13105/21), предметом оскарження в яких є дійсність зазначених дозвільних документів та погодження Міністерством культури та інформаційної політики України проєктної документації об`єкта "Будівництво офісно-житлового та готельного комплексу з допоміжними приміщеннями та паркінгом по вул. Жилянській, 96-А у Голосіївському районі міста Києва", а також видача дозволу на проведення земляних робіт з метою виконання робіт на цьому об`єкті.
При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду бере до уваги надану прокурором до апеляційної скарги копію Акта обстеження земельної ділянки №22-0114/01 від 30.05.2022, складеного посадовою особою Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), яким встановлено, що під час обстеження земельна ділянка на вул. Жилянській, 96-а у Голосіївському районі м. Києва (кадастровий номер 8000000000:72:082:0019) частково огороджена парканом, в її межах розташовано кілька тимчасових споруд побутового призначення та дитячий майданчик, решта вільна від забудови, не використовується, частково вкрита зеленими насадженнями, частково заасфальтована.
Інших доказів, які б свідчили про початок проведення будівельних робіт на спірній земельній ділянці, заява прокурора про вжиття заходів забезпечення позову не містить, до суду апеляційної інстанції таких доказів також не надано.
Щодо тверджень прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що відмова у задоволенні заяви про вжиття заходів  забезпечення позову шляхом заборони Київській міській раді ухвалювати рішення про поновлення договору оренди спірної земельної ділянки позбавляє заявника ефективного захисту чи поновлення порушеного права держави та зумовить необхідність звертатися з новим позовом до суду, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.
За приписами частини 1 статті 236 Цивільного кодексу України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Поновлення оспорюваного у даній справі договору оренди землі здійснюється у відповідності до вимог статті 33 Закону України "Про оренду землі" (у редакції, чинній на момент укладення договору) та Порядку набуття прав на землю із земель комунальної власності у місті Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 20.04.2017 №241/2463, з обов`язковим прийняттям органом місцевого самоврядування рішення про поновлення відповідного договору оренду на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором з укладенням додаткової угоди до договору оренди землі.
Отже, у разі задоволення позовних вимог прокурора в частині визнання незаконним та скасування рішення Київської міської ради від 29.04.2010 та недійсним договору оренди земельної ділянки від 14.09.2010, що є предметом позову у даній справі, з огляду на норми статей 216, 236 Цивільного кодексу України прийняте Київською міською радою рішення про поновлення оспорюваного договору та укладена між орендодавцем та орендарем відповідна додаткова угода до цього договору, можливість існування яких допускає прокурор, не створять інших юридичних наслідків, ніж ті, що передбачені для основного договору оренди землі, тобто ті, які пов`язані з його недійсністю, в тому числі реституція.
Зазначене спростовує доводи прокурора про необхідність вжиття заходів забезпечення позову у вигляді заборони Київській міській раді ухвалювати рішення про поновлення договору оренди спірної земельної ділянки, оскільки прийняття відповідачем 2 такого рішення не зумовлює необхідності звернення з новим позовом до суду за захистом порушених прав чи інтересів держави.
Поряд з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду відзначає, що прокурором у додаткових поясненнях від 01.08.2023, поданих до суду апеляційної інстанції, зазначено про перебування в даний час на розгляді Київської міської ради проєкту рішення від 05.05.2023 "Про відмову ТОВ "НВП "Рестін" в поновленні договору оренди".
З огляду на встановлені обставини колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в матеріалах справи доказів, які б свідчили про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також не доведення неможливості захисту прав, свобод та інтересів заявника без вжиття таких заходів, наслідком чого є правомірна відмова у задоволенні поданої прокурором заяви про забезпечення позову.
Оскільки решта доказів і доводів прокурора безпосередньо пов`язана з заявленими позовними вимогами, питання обґрунтованості яких є предметом дослідження під час розгляду справи по суті і не вирішуються під час розгляду заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції правильно зазначив про не встановлення ним на цій стадії ознак протиправності оскаржуваного рішення.
Заявлене прокурором клопотання про проведення огляду доказів у місці їх знаходження, а саме: електронного доказу - відео на каналі "Youtube" (загальнодоступне за посиланням: https://youtu.be/VoeXeQi5tjo); речового доказу - будівлі по вул. Жилянській, 96 у м. Києві, колегією суддів апеляційного господарського суду відхиляється, зважаючи на те, що вказані докази не входять у предмет доказування при розгляді заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
Разом з цим 28.06.2023 третьою особою 3 до Північного апеляційного господарського суду було подане клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, а саме диску із записом відео розміщеного на каналі "Youtube" (загальнодоступне за посиланням: https://youtu.be/VoeXeQi5tjo), у якому, за твердженням заявника, йдеться про вкрай незадовільний технічний стан будівлі по вулиці Жилянській, 96.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).
У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про приєднання доказів, поданих в порядку ст. 80 ГПК України, або витребування судом таких доказів відповідно до приписів ст. 81 ГПК України.  
Третя особа 3, подаючи до суду апеляційної інстанції додаткові докази не порушила перед судом клопотання про приєднання цих доказів до матеріалів справи з відповідними поясненнями та обґрунтуваннями щодо неможливості подати такі докази в процесі розгляду справи в суді першої інстанції.
Оскільки відповідно до вимог ст. 269 ГПК України обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції покладається саме на заявника, а суд апеляційної інстанції лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов`язаний самостійно з`ясовувати відповідні причини, колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає підстав для прийняття вказаних додаткових доказів.
У зв`язку із наведеним, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що скаржником не доведено порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали про відмову у задоволенні заяви прокурора про забезпечення позову.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги. 
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу  України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Статтею 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на встановлені обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції, наведених в оскаржуваній ухвалі, а тому відсутні правові підстави для скасування або зміни ухвали Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі № 910/2389/23. У зв`язку з зазначеним апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення.
Судові витрати.
Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у відповідності до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються апеляційним господарським судом на скаржника (прокурора).
Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі №910/2389/23 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.03.2023 у справі №910/2389/23 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 910/2389/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 08.08.2023.

Головуючий суддя                                                            Г.А. Кравчук 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                Т.П. Козир