ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року 
м. Київ
справа № 420/11127/22
провадження № К/990/16074/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Єресько Л. О., Жука А. В.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Тарасишиної О. М., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Кравченка К. В., суддів: Джабурія О. В., Вербицької Н. В.
І. Суть спору
1. У серпні 2022 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі також - Управління дорожнього господарства) звернулось до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь»  (далі - ТОВ «Автомагістраль-Південь»), про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 29 липня 2022 року, яка проведена Управлінням дорожнього господарства за предметом закупівлі № UA-2021-12-30-002266-а.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 25 липня 2021 року № 190 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-12-30-002266-а, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 29 липня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі встановлено порушення частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII). Разом з цим за результатами аналізу питання визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції встановлено порушення частини першої статті 25 Закону № 922-VIII.
Стверджує, що умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції, а приведення обсягів робіт у відповідність з фактичною технологічною необхідністю не порушує технічної специфікації до тендерної документації, не тягне за собою порушення технологічного процесу, не впливає на якість робіт, не порушує проектних рішень та забезпечує уникнення подвійної оплати таких обсягів робіт, тобто економію коштів державного бюджету України.
Позивач вказує, що ним проведено процедуру закупівлі № UA-2021-12-30-002266-а «Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі»., очікувана вартість якої 1629129331,00 грн з ПДВ, при цьому, враховуючи, що розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 0,5 % від очікуваної вартості закупівлі, тому позивач як замовник закупівлі в оголошенні про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою та у тендерній документації встановив вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, розмір якого в оголошенні про проведення відкритих торгів в грошовому виразі складає 8145646,66 грн, тобто із заокругленням в бік збільшення до найближчої суми, яка закінчується на 0,0 копійок, а відтак, на думку позивача, ним дотримано вимоги Закону № 922-VIII.
Вважаючи, що висновок Південного офісу Держаудитслужби від 25 липня 2021 року № 190 не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, Управління дорожнього господарства звернулось до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 30 грудня 2021 року Управлінням дорожнього господарства оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-30-002266-а) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю робіт за назвою предмета закупівлі "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів з очікуваною вартістю закупівлі 1   629   129 331,00 грн. з ПДВ, будівельна довжина ділянки складає 2490 м.
4. Разом з цим 30 грудня 2021 року Управлінням дорожнього господарства оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів з такими додатками:
перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
технічна специфікація (технічне завдання);
тендерна форма пропозиція;
рекомендована форма довідки про залучення субпідрядних організацій;
рекомендована форма листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі;
проєкт договору про надання забезпечення виконання договору;
проєкт договору про закупівлю послуг.
5. 07 лютого 2022 року Управлінням дорожнього господарства оприлюднено протокольне рішення № 10 та перелік змін, що вносяться до тендерної документації разом з новою редакцією тендерної документації на закупівлю робіт "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів з відповідними додатками.
6. 08 лютого 2022 року Управлінням дорожнього господарства оприлюднено протокольне рішення № 11 та перелік змін, що вносяться до тендерної документації разом з новою редакцією тендерної документації від 08 лютого 2022 року на закупівлю робіт "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів з відповідними додатками.
7. 16 лютого 2022 року Управлінням дорожнього господарства оприлюднено протокольне рішення № 19 та перелік змін, що вносяться до тендерної документації разом з новою редакцією тендерної документації від 16 лютого 2022 року на закупівлю робіт "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів з такими додатками:
перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
технічна специфікація (технічне завдання);
тендерна форма пропозиція;
рекомендована форма довідки про залучення субпідрядних організацій;
рекомендована форма листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі;
проєкт договору про надання забезпечення виконання договору;
проєкт договору про закупівлю послуг.
8. 25 березня 2022 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» допущено до аукціону.
9. 01 квітня 2022 року о 13 год. 56 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь» з ціною, що становить 1609000000,00 грн.
10. 27 квітня 2022 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель Дєлієргієвим Г. Г. винесено протокольне рішення № 42 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ «Автомагістраль-Південь» з ціною, що становить 1609000000,00 грн з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
11. 27 квітня 2022 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем - ТОВ «Автомагістраль-Південь»: Найменування робіт: робіт "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів. Місце виконання робіт: вул.Мельницька/Овідіопольска дорога, м. Одеса, Одеська обл., 65000, Україна. Ціна тендерної пропозиції: 1609000000,00 грн. з ПДВ. Строк виконання робіт чи надання послуг: до 31 грудня 2023 року.
12. 24 червня 2022 року між позивачем та ТОВ «Автомагістраль-Південь» укладено договір № 5 про закупівлю вищевказаних робіт за державні кошти.
13. 25 липня 2022 року відповідно до наказу начальнику Південного офісу Держаудитслужби № 190 розпочато моніторинг процедур закупівель.
14. 29 липня 2022 року Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою за вищевказаним предметом закупівлі за № UA-2021-12-30-002266-а та складено висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі встановлено порушення частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII. Також за результатами аналізу питання визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції встановлено порушення частини першої статті 25 вказаного Закону.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
15. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року позовні вимоги задоволено.
15.1. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі від 29 липня 2022 року № UA-2021-12-30-002266-а.
16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вимога контролюючого органу про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень, з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів.
Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. 
17.  П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою 13 січня 2023 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року змінив, виклавши його мотивувальну частину відповідно до мотивів, наведених у своїй постанові.
Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що головними кошторисними показниками в обсягах робіт з влаштування бурових стовпів БС-1 є обсяги необхідних для їх виконання матеріалів, а саме: гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А240С 8 ДСТУ 3760:2019 у кількості 37.68768 т (пункт 12 локального кошторису № 02-01-02) та гарячекатана арматурна сталь періодичною профілю, клас А500С 25 ДОТУ 3760:2019 у кількості 528.17022 т (пункт 13 локальною кошторису № 02-01-02), обсяги яких збігаються у технічній специфікації до тендерної документації, тендерній пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» та у додатку дефектний акт до договору № 5 від 24 червня 2022 року.
Таким чином твердження відповідача стосовно наявності порушення частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII не знайшли свого підтвердження. При цьому апеляційний суд зазначив, що приведення обсягів робіт у відповідність з фактичною технологічною необхідністю у них не порушує умови технічної специфікації до тендерної документації, не тягне за собою порушення технологічного процесу, не впливає на якість робіт, не порушує проектних рішень та забезпечує уникнення подвійної оплати таких обсягів робіт, тобто економію коштів державного бюджету України.
Разом з цим апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність твердження контролюючого органу про перевищення позивачем розміру забезпечення тендерної пропозиції, адже різниця склала лише 0,5 копійки у сторону збільшення, що з боку відповідача є проявом правового пуризму.
IV. Касаційне оскарження 
18. Представник Південного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої, підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові. 
Автор скарги стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування вимог частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII у сув`язі з приписами пункту 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII, з урахуванням обставин у спірних правовідносинах.
Вказує, що помилка судів попередніх інстанцій полягає в невірному тлумаченні положень законодавства, що регулюють питання визначення відповідності умов договору про публічну закупівлю укладеного з переможцем процедури закупівлі, змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та, як наслідок встановлення такої невідповідності, - визнання такого договору нікчемним у розумінні вимог пункту 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII. 
19. Верховний Суд ухвалою від 18 травня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
20. Представник позивача подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
21. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
24. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
25. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
26. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
27. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
28. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
29. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
30. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
31. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
32. Відповідно до частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, серед іншого щодо оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Частиною третьою цієї ж статті визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро, а курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
33. Положеннями частини першої статті 25 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
34. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною четвертою цієї ж статті умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
35. При цьому, пунктом 2 частини першої статті 43 Закону № 922-VIII обумовлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.
VI. Позиція Верховного Суду
36. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
37. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
38. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
39. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Південний офіс Держаудитслужби на підставі наказу від 25 липня 2022 року № 190 оприлюднив інформацію про початок моніторингу закупівлі UA-2021-12-30-002266-а робіт "Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі" ДК 021:2015 - 45221000-2 Будівництво мостів та тунелів, шахт і метрополітенів.
40. Внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2021-12-30-002266-а, складено висновок від 29 липня 2022 року, відповідно до якого контролюючим органом за результатами аналізу питання відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі встановлено порушення замовником вимог частини четвертої статті 41 № 922-VIII. Разом з цим за результатами аналізу питання визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції встановлено порушення частини першої статті 25 Закону № 922-VIII.
41. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на: 
1) укладення договору про закупівлю від 24 червня 2022 року № 5, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь»;
2) встановлення замовником в оголошенні про проведення відкритих  торгів з публікацією англійською мовою та у тендерній документації вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, розмір якого в оголошенні про проведення відкритих торгів в грошовому виразі складає 8 145 646,66 грн, що перевищує 0,5 відсотка (для робіт) очікуваної вартості закупівлі (1 629 129 331,00 грн). 
42. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку необхідність усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором. 
43. Водночас за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
44. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
45. Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
46. Так, за результатами проведення процедури закупівлі № UA-2021-12-30-002266-а замовником з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» укладено договір про закупівлю від 24 червня 2022 року № 5 (далі - Договір).
47. Пунктом 1.3. Договору визначено, що склад та обсяг робіт, що є предметом Договору, визначаються сторонами на підставі дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та технічної специфікації (технічного завдання), викладеного у тендерній документації на закупівлю робіт визначених у пункті 1.2. Договору.
48. Відповідно до розділу XIV Договору невід`ємною частиною Договору є, зокрема, дефектні акти.
49. Згідно з додатком «Дефектний акт» до Договору у пункті 199 «Виготовлення арматурних каркасів» розділу 1 «Влаштування бурових стовпів БС-1 - 162 шт.» відділу 1 «Бурові стовпи та ростверки» «Локальний кошторис 02-01-02 на великий шляхопровід Іванівського мосту» визначено обсяг робіт у кількості 258,4783 т (далі - обсяги робіт визначені у Договорі).
50. При цьому, відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «Автомагістраль-Південь» технічної специфікації (технічного завдання) (довідка від 14 лютого 2022 року № 0214/8-О) та Додатку № 3 «Технічна специфікація (технічне завдання)» до тендерної документації Замовника у пункті 11 «Виготовлення арматурних каркасів» розділу 1 «Влаштування бурових стовпів БС-1 - 162 шт» відділу 1 «Бурові стовпи та ростверки» «Шляхопроводи - великий шляхопровід Іванівського мосту» визначено обсяг робіт у кількості 565,8579 т (далі - обсяги робіт визначені у тендерній пропозиції переможця ТОВ «Автомагістраль-Південь» та у вимогах Замовника).
51. Отже, одне з встановлених контролюючим органом порушення полягає в тому, що замовником укладено договір про закупівлю від 24 червня 2022 року № 5, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь», а саме в частині обсягів робіт, оскільки визначені у Договорі обсяги є меншими, аніж це визначено у тендерній пропозиції переможця процедури закупівель.
52. Водночас, як встановлено судом апеляційної інстанції, така різниця між обсягами робіт пояснюється тим, що технічною специфікацією (технічним завданням) Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м.Одесі (Додаток № 3 до Нової редакції тендерної документації на закупівлю робіт: Реконструкція Іванівського шляхопроводу у м. Одесі (ДК 021:2015 - 45221000 - 2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів), затвердженої Протокольним рішенням Управління дорожнього господарства Одеської міської ради № 19 від 16 лютого 2022 року) передбачене, зокрема, виконання робіт з Влаштування бурових стовпів БС-1 - 162 шт. (Відділ 1 Бурові стовпи та ростверки частини Шляхопроводи. Великий шляхопровід Іванівського мосту). У складі ж робіт з Влаштування бурових стовпів БС-1 - 162 шт. в Технічній специфікації враховані, зокрема, роботи з Виготовлення арматурних каркасів в обсязі 565,8579 (пункт II) та матеріали І Гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А240С 8 ДСТУ 3760:2019 у кількості 37,68768 т. (пункт 12) та Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас Л500С 25 ДСТУ 3760:2019 у кількості 528.17022 т. (пункт 13). Водночас, у складі тендерної пропозиції переможцем процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» додано розрахунок Договірної ціни, у Локальному кошторисі 02-01-02 на великий шляхопровід Іванівського мосту враховані, зокрема, роботи з Виготовлення арматурних каркасів в обсязі 258,4783 т (пункт 11) та матеріали Гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А240С 8 ДСТУ 3760:2019 у кількості 37,68768 т (пункт 12) та Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А500С 25 ДСТУ 3760:2019 у кількості 528,17022 т. У додатку «Дефектний акт» до Договору №5 від 24 червня 2022 року (пункт 199 розділу 1 Влаштування бурових стовпів БС-1 - 162 шт. Відділу 1 Бурові стовпи та ростверки Локального кошторису 02-01-02 на великий шляхопровід Іванівського мосту) враховано роботи з Виготовлення арматурних каркасів в обсязі 258,4783 т.
53. Варто зазначити, що обсяг робіт з Виготовлення арматурних каркасів, зазначений у технічній специфікації до тендерної документації включає в себе обсяги робіт з нарощування арматурного каркасу, які також окремо враховані у складі обсягів робіт з Улаштування залізобетонних буронабивних пать діаметром 1500 мм в нестійких, водонасичених фунтах універсальною буровою установкою Bauer BG-40, група фунту І-ІІ.
54. Відповідно, ТОВ «Автомагістраль-Південь» з метою запобігання подвійному врахуванню обсягів робіт з нарощування арматурного каркасу і у складі робіт, передбачених пунктом 1, і у складі робіт, передбачених п.11 локального кошторису №02-01-02, був скоригований обсяг робіт з Виготовлення арматурних каркасів, що не увійшов до обсягів робіт з Улаштування залізобетонних буронабивних пазь діаметром 1500 мм в нестійких, водонасичених ґрунтах універсальною буровою установкою Bauer BG-40, група ґрунту І-ІІ, склав 258,4783 тон., і цей обсяг робіт було враховано у додатку «Дефектний акт» до Договору № 5 від 24 червня 2022 року.
55. При цьому головними кошторисними показниками в обсягах робіт з влаштування бурових стовпів БС-1 є обсяги необхідних для їх виконання матеріалів, а саме: гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А240С 8 ДСТУ 3760:2019 у кількості 37.68768 т (пункт 12 локального кошторису № 02-01-02) та гарячекатана арматурна сталь періодичною профілю, клас А500С 25 ДОТУ 3760:2019 у кількості 528.17022 т (пункт 13 локальною кошторису № 02-01-02), обсяги яких збігаються у технічній специфікації до тендерної документації, тендерній пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» та у додатку Дефектний акт до Договору, що свідчить про приведення обсягів робіт у відповідність з фактичною технологічною необхідністю.
56. Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
57. Отже замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України (залежно від виду договору істотні умови можуть змінюватися), статтею 180 Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922-VIII.
58. Істотні умови договору, відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
59. Приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
50. Аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних пунктів договору в редакції відмінній від проєкту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних пунктів проекту договору, які стосуються гарантій надання послуг виконавцем та спрямовані на захист замовника і не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.
51. Тобто несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, що висновуються із тендерних пропозицій і тендерної документації, та не суперечать їм, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.
52. У справі, що розглядається, обсяги необхідних для їх виконання матеріалів співпадають з обсягами, зазначеними з технічною специфікацією до тендерної документації, тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» та додатком - Дефектний акт до Договору, який є його невід`ємною частиною.
53. Що стосується встановленого контролюючим органом порушення, яке полягає у недотриманні замовником розміру забезпечення тендерної пропозиції на рівні 0,5 відсотка від очікуваної вартості закупівлі, варто зазначити, що за приписами частини першої статті 25 Закону № 922-VIII розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
54. Так, очікувана вартість закупівлі № UA-2021-12-30-002266-а становить 1629129331,00 грн. 
55. Таким чином, розмір забезпечення тендерної пропозиції мав складати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі та відповідно становити - 8145646,655 грн.
56. Натомість позивач як замовник визначив суму забезпечення в розмірі 8145646,66 грн. 
57. Отже, в такому випадку, різниця склала лише 0,5 копійки у сторону збільшення, що на переконання суду, не свідчить про порушення вимог частини  першої статті 25 Закону № 922-VIII, адже позивач визначив такий розмір із застосуванням правила математичного заокруглення.
58. За такого правового врегулювання та обставин справи, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про наявність підстав для задоволення позову з мотивів, зазначених у постанові апеляційного суду.
59. Таким чином Верховний Суд вважає спірний висновок відповідача таким, що не відповідає критеріям, що передбачені частиною другою статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
60. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
61. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
62. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
63. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1.          Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
2.          Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2022 року в незміненій частині та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 січня 2023 року у справі № 420/11127/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    Л. О. Єресько
                                                                                                                        А. В. Жук