КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 757/61490/21-ц
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/812/2023
 
П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
05 вересня  2023 року                                                                                     м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді - доповідача Слюсар Т.А.,
суддів: Білич І.М., Березовенко Р.В.,
за участю секретаря судового засідання Шаламай Ю.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 17 травня 2022 року у складі судді Волкової С.Я.,
за позовом ОСОБА_1 до комунального мистецького навчального закладу «Дитяча музична школа № 9», Відділу культури Печерської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити заробітну плату, -
В С Т А Н О В И В :
 
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася у суд із позовом до комунального мистецького навчального закладу «Дитяча музична школа № 9», Відділу культури Печерської районної в місті Києві державної адміністрації, із врахуванням заяви від 02 лютого 2022 року просить визнати незаконним та скасувати наказ № 99 від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи та поновити її на роботі, зобов`язати виплатити заробітну плату за час відсторонення від роботи. 
 
Позов обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 працює у комунальному мистецькому навчальному закладі «Дитяча музична школа № 9», наказом № 99 від 08 листопада 2021 року з 08 листопада 2021 року відсторонена від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої SARS-CoV-2. Вважає означений наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
 
Вказує, що ані в трудовому контракті, ані в посадовій інструкції, що підписані між нею та відповідачем  такого зобов`язання немає так само не передбачено й повноваженнями відповідача на відсторонення позивачки з роботи з підстав відсутності щеплення.
 
Також зазначає, що щеплення на Covid-19 відповідно до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не встановлено як обов`язкове, а тому відсторонення на підставі ч. 2 ст. 12 вказаного закону є безпідставним.
 
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 17 травня 2022 рокуу задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи  просить скасувати оскаржуване рішення та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції не встановив легітимність дій особи, яка видала наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати, а також ту обставину, що бланк на якому надруковано наказ не відповідає вимогам чинного законодавства.
 
Зазначено, що суд першої інстанції підтвердив, що в діючому законодавстві визначено вичерпний перелік обставин за яких роботодавець має право відсторонити працівника від роботи. Однак, не врахував того, що у чинному трудовому законодавстві України відсутня обставина, коли роботодавець має право відсторонити працівника від роботи за відмову від примушення проходження щеплення лікарськими препаратами, які не пройшли повного курсу клінічних випробувань та ці щеплення не внесені до календаря обов`язкових профілактичних щеплень визначені ст. 12 «Профілактичні щеплення» Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року №1645-IIIна яку і посилається суд першої інстанції.
 
Вказано, що суд першої інстанції не встановив що комунальним мистецьким навчальним закладом «Дитяча музична школа № 9» не надано жодних доказів, які б свідчили, про те, що ним проінформовано ОСОБА_1 про щеплення, наслідки відмови від нього та можливі поствакцинальні ускладнення.
 
Суд не переконався чи керівник Дитячої школи № 9 в м. Києві дотримався певного порядку відсторонення позивача від роботи.
 
Відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.
 
Колегія суддів, вислухавши адвоката Галицю Т.І. в інтересах ОСОБА_1 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити, представників відповідачів Яковенка Є.Ю. та Маринич Д.В. , які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, приходить до наступного.
 
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 1, ч. 6 ст. 81 ЦПК України).
 
Згідно із 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
 
Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Рішення суду першої інстанції вказаним вимогам закону не відповідає.
 
Як убачається з матеріалів справи, з 22.09.1998 ОСОБА_1 працює  в комунальному мистецькому навчальному закладі «Дитяча музична школа № 9» (а.с. 15).
 
Наказом № 99 від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » з 08.11.2021, посилаючисьповідомлення № 95 від 04.11.2021,  ОСОБА_1 відсторонено без збереження заробітної плати від виконання посадових обов`язків за посадою викладач мистецької школи з хору до усунення причин, що зумовили відсторонення (а.с. 8).
 
 У матеріалах справи  відсутнє повідомлення № 95 від 04.11.2021, посилання на яке міститься у наказі  про відсторонення ОСОБА_1 від роботи. 
 
Ухвалюючи рішення, районний суд виходив з того, що при відстороненні позивачки з роботи відповідач діяв на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені законом, у наказі про відсторонення зазначені підстави та строки такого відсторонення таким чином вважав, що у задоволенні позовних вимог про визнання його незаконним та скасування з поновленням на роботі слід відмовити, а також відсутні підстави й для задоволення вимоги про зобов`язання виплатити заробітну плату, оскільки у період відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання трудових обов`язків та не може виконувати роботу, а тому заробітна плата не виплачується. 
 
Переглядаючи рішення районного суду, апеляційна інстанція вважає зазначити наступне.
 
Згідно зі ст. 55 Конституції України права та свободи людини і громадянина захищаються судом.
 
Отже, кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Зокрема, таке право закріплене в ст. 16 ЦК України та ст. 4 ЦПК України.
 
Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (ст. 3 Конституції України).
 
Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).
 
Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (ст. 24 Конституції України).
 
Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ст. 27 Конституції України).
 
У ст. 43 Конституції України закріплено, зокрема, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
 
Кожен має право на безпечне для життя і здоров`я довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди (ст. 50 Конституції України).
 
Згідно із ч. 1ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
 
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається  з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
 
Відсторонення працівника від роботи є призупиненням з ним трудових відносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою.
 
Тимчасове увільнення працівника від виконання трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи, на умовах та з підстав, встановлених законодавством, є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
 
Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
 
Даючи оцінку використаному у ст. 46 КЗпП України словосполученні «в інших випадках, передбачених законодавством», колегія суддів керується рішенням Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
 
За змістом ст. 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц).
 
Таким законодавчим актом є, зокрема, Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
 
Згідно з ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
 
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. (ч. 3 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
 
Відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
 
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (надалі - МОЗ).
 
Наказом МОЗ України від 5 лютого 2020 року за № 521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Перелік особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».
 
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153), відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострї респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, в тому числі закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
 
Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).
 
 Згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.
 
Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).
 
Так, пунктом 8 Положення встановлено, що медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.
 
Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару пункт 15 Положення.
 
При цьому Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 зазначила, що положення абзацу 6 частини першої статті 7 ЗУ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" та Інструкції № 66 про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.
 
Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки ЗУ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення". Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" і частини третьої статті 5 ЗУ "Про державну службу".
 
Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (п. 11.35 цієї Постанови).
 
За змістом підпункту 1 пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 09 грудня 2020 року № 1236 керівник державного органу (державної служби), керівник підприємства, установи та організації також має прийняти рішення про повідомлення працівників про проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Таке повідомлення має містити усю необхідну інформацію, необхідну для проведення обов`язкових щеплень (наприклад, посилання на нормативно-правові акти, на підставі яких проводиться обов`язкове щеплення працівників; прохання надати у визначений строк документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; дата, час та місце проведення обов`язкового профілактичного щеплення, якщо роботодавець вирішив організувати проведення такого щеплення; наслідки відмови або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення тощо).
 
Повідомлення про обов`язкове щеплення проти COVID-19 може бути доведено до відома усіх працівників, наприклад, у письмовому вигляді з проставленням підпису працівника про ознайомлення з таким повідомленням тощо.
 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 дійшла висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
 
Між тим, у справі відсутні докази на підтвердження  належних доказів факту відмови  позивачки  від проведення обов`язкового щеплення.  
 
Відповідно до  матеріалів,  ухвалою суду першої інстанції від 24.11.2021року справу призначено до розгляду  без повідомлення (виклику) сторін та проведено судове засідання за наявними у справі матеріалами.
 
Ухвалою суду  від 17.05.2022 відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін.
 
Між тим, розглянувши справу  у порядку спрощеного провадження, районний суд припустився неповного з`ясування дійсних обставин справи, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права.
 
Так, згідно наказу № 99 від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » ОСОБА_1 відсторонено  від роботи з 08.11.2021 без збереження заробітної плати й як свідчить зміст наказу, підставою до відсторонення  слугувало повідомлення № 95  від  04.11.2021 про обов`язкове профілактичне  щеплення (а.с. 8).
 
Рішенням суду визнано доведеним факт завчасного повідомлення позивачки роботодавцем та неоспорення нею указаних обставин.
 
Проте такі висновки суду спростовуються змістом долученої до справи  позовної заяви,  яка містить посилання  ОСОБА_1 на допущені  роботодавцем порушення,  що у належній формі не повідомив її про особливості роботи  в умовах карантину та необхідність проведення вакцинації (а.с.52).
 
А до  матеріалів справи не долучено повідомлення № 95 від 04.11.2021, посилання на яке міститься у наказі  про відсторонення ОСОБА_1 від роботи. 
 
Отже, обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи,  залишилися  без перевірки судом   першої інстанції та належної оцінки   у рішенні.
 
 Не долучено  указане повідомлення №95 від 04.11.2021 й під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, незважаючи на оголошення за клопотанням представника навчального закладу  у судовому засіданні у зв`язку з цим по справі перерви під час розгляду справи 27.06.2023 (а.с. 200, 201).
 
До справи представником навчального закладу долучено протоколи засідання педагогічної ради ДШМ №9 від 31.08.2021 та 29.10.2021, відповідно до змісту яких на засіданні педагогічної ради доведено до відома присутніх узагальнюючі вимоги щодо необхідності отримання працівниками закладу освіти сертифікату про вакцинацію або документ що підтверджує протипоказання до вакцинації проти короновірусної хвороби  (а.с.72-74, 107, 108, 110-112).
 
А за змістом долученого до справи електронного носія повідомлення директором школи у онлайн - режимі про наслідки відсторонення  свідчить що  таке повідомлення  у день видачі наказу про відсторонення, до того ж стосувалося невизначеного кола осіб.  
 
Не може бути належним доказом  виконання  відповідачем  підпункту 1 пункту 41-б Постанови № 1236 й долучене до справи заперечення ОСОБА_1 , остільки  передбачене умовами зазначеної  постанови повідомлення про обов`язкове щеплення  у письмовому вигляді з поставленням підпису працівника про ознайомлення з таким  повідомленням, матеріали справи не містять. 
 
Отже, у справі відсутні докази належного повідомлення позивачки про необхідність профілактичного щеплення та наслідки невиконання розпорядження, пов`язаного з не проведенням  профілактичного щеплення.
 
Відповідно до долучених в суді апеляційної інстанції матеріалів, установлено, що наказом 78 від 23.09.2021 про запровадження дистанційної роботи, виданого директором комунального мистецького навчального закладу «Дитяча музична школа № 9»  з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої SARS-CoV-2, для викладачів музичної школи, серед яких  під №8 значиться ОСОБА_1 , з 23.09.2021 по 22.11.2021 установлено режим дистанційної  (надомної) роботи (а.с. 113,114).  
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести не вакцинований працівник. 
 
Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
 
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); 
 
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
 
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
 
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
 
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
 
Між тим, районний суд розглянувши справу у спрощеному порядку, без виклику учасників справи, не з`ясував усіх обставин справи та не перевірив також необхідності відсторонення позивачки від роботи з 08.11.2021, з урахуванням того, що з 23.09.2021 вона перебувала в режимі дистанційної (надомної) роботи, безпосередньо не контактуючи з учнями школи, а тому фактично не створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
 
З огляду на вказане, без належного повідомлення про обов`язкове щеплення, а також з урахуванням перебування позивачки в дистанційному режимі роботи, відповідач передчасно відсторонив її від роботи, чим допустив порушення трудових прав.
 
Зазначене свідчить про ухвалення судом оскаржуваного рішення з неповним з`ясуванням обставин справи, порушенням норм матеріального права.
 
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
 
Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
 
За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з  постановленням по справі нового судового рішення про часткове задоволення позову  та визнання незаконним та скасування наказу № 99 від 08 листопада 2021 року комунального мистецького навчального закладу «Дитяча музична школа № 9» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .
 
У спірних правовідносинах суд не вбачає підстав  поновлення позивачки на роботі, оскільки за нею зберігалося робоче місце, трудовий договір не припинено, що згідно долученого до справи наказу відповідача №19 від 01.03.2022, з 01.03.2022 ОСОБА_1 допущено до роботи (а.с.188 зв.)
 
Щодо вимоги про зобов`язання відповідача виплатити заробітну плату за час відсторонення від роботи,колегія суддів вважає зазначити наступне.
 
Як визначено частиною першою статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження №» 14-82цс22) зазначено, що: "чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати".
 
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).
 
Отже, під час вирішення спору про оплату праці за час незаконного відсторонення від роботи, до повноважень суду віднесено стягнення з роботодавця на користь працівника  середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
 
Між тим у відповідності до ч. 1 ст. 82 ЦПК України, позивачкою не надано розрахунок невиплаченої їй заробітної плати.
 
Не долучено до справи й довідку про доходи ОСОБА_1 , складену у відповідності до постанови Кабінету Міністрів № 100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, а наявна у матеріалах справи довідка (а.с.17)   не містить інформації щодо кількості відпрацьованих днів (годин) позивачки в заявлений період, що позбавляє суд можливості установити її середньоденну зарплату та, відповідно, визначити середній заробіток за час вимушеного прогулу.
 
Згідно зі ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
 За таких обставин, заявлений ОСОБА_1 позов підлягає частковому задоволенню.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 17 травня 2022 року скасувати.
  
Ухвалити по справі нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Визнати незаконним та скасувати наказ № 99 від 08 листопада 2021 року комунального мистецького навчального закладу «Дитяча музична школа № 9» про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .
 
У задоволенні позову в іншій частині відмовити.
 
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення.
 
Повне судове рішення складено 14 вересня 2023 року.
 
Суддя-доповідач:

Судді: