ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"05" липня 2023 р.           Справа№ 911/312/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Євсікова О.О. 
          Алданової  С.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,
за участю представників учасників справи:
від позивача: Гаврилова І.А.
від відповідача: Качкуров Ф.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оберіг»
на рішення Господарського суду Київської області від 07.04.2023
у справі № 911/312/23 (суддя Антонова В.М.)
за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Енергозбут» акціонерного товариства «Українська залізниця»
до  Товариства з обмеженою відповідальністю «Оберіг»
про  стягнення 324 489,03 грн
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог

У січні 2023   Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Філії «Енергозбут» акціонерного товариства «Українська залізниця» звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оберіг» про стягнення 324 489,03 грн.          
В обґрунтування позовних вимог АТ «Українська залізниця» в особі Філії «Енергозбут» акціонерного товариства «Українська залізниця», вказує, що відповідачем порушено пункт 3 пункту 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, в наслідок чого утворилася заборгованість за фактично спожиту необліковану електричну енергію у період з 17.12.2021 по 16.06.2022 року.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

  Рішенням Господарського суду Київської області від 07.04.2023 у справі №911/312/23 позовні вимоги задоволено повністю, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Оберіг» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Енергозбут» акціонерного товариства «Українська залізниця» 324  489,03 грн вартості необлікованої електричної енергії та 4 867,35   грн - витрат по сплаті судового збору.
Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що оскільки наявними в матеріалах справи доказами підтверджується факт безоблікового споживання відповідачем електроенергії, що зафіксовано в Акті №ЕЕКлн-1/00095/2022/3-0015 від 16.06.2022, то позовні вимоги про стягнення вартості необлікованої електричної енергії є обґрунтованими.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що на думку апелянта, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи, надав їм неналежну правову оцінку. Рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Так, апелянт стверджує, що:
- ухвалу суду про відкриття провадження у справі відповідач не отримував;
- у філії «Енергозбут» відсутні повноваження представляти інтереси Регіональної філії «Південно-західна залізниця»; 
- відсутність правочина про розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін суперечить умовам публічного договору;
- з огляду на норми ч.ч. 2, 6 ст. 633 ЦК України стан договірних відносин між позивачем та відповідачем слід визнати як стан нікчемності договірних умов;
- за умови неоднозначного тлумачення позивачем відомостей про підписанта Акта про порушення ПРРЕЕ, тобто недостовірності відомостей, зобов`язували суд прийняти рішення про відмову в задоволенні позову;
- акт про порушення містить відомості про невід`ємні додатки, однак місцевий господарський суд задля з`ясування обставин його дійсності не здійснив витребування цих додатків;
- позивачем здійснено приховування факту невідповідності порушень, вказаних в акті, обставинам із узгодження споживачем з оператором порядку встановлення нового лічильника.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної   скарги  по суті

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від     27.04.2023, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Алданова С.О.
                    Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.05.2023 витребувано у Господарського суду Київської області матеріали справи №911/312/23. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду Київської області. Копію ухвали надіслано до суду першої інстанції.
04.05.2023 матеріали справи надійшли до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.05.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Оберіг» на рішення Господарського суду Київської області від 07.04.2023 у справі №911/312/23. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 05.07.2023. Закінчено проведення підготовчих дій. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 26.06.2023. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 26.06.2023. Явка учасників справи визнана обов`язковою.

Розгляд клопотань

Відповідачем до матеріалів апеляційної скарги долучено докази, що не були предметом дослідження в суді першої інстанції. Проте відповідного клопотання апеляційна скарга не містить.
В судовому засіданні 05.07.2023 на запитання головуючого судді представник відповідача повідомив, що оскільки він не був обізнаним з судовим розглядом справи в суді першої інстанції, то документи ним не подавалась. Також стороною заявлено клопотання про залучення цих документів.
Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, заслухавши думку представників сторін щодо заявленого в засіданні клопотання, задовольнила його, про що постановлено протокольну ухвалу.
Також апелянтом подано клопотання про визнання дій посадовців - представників Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Енергозбут» зловживанням процесуальними правами, в якому просить поданий позивачем позов визнати безпідставним, а дії представників позивача із подання позову як зловживанням процесуальними правами внаслідок подання завідомо безпідставного позову. 
Апеляційний господарський суд, перевіривши доводи апеляційної скарги відповідача щодо наявності правових підстав для визнання дій позивача у зв`язку з поданням позову у справі, що розглядається, зловживанням процесуальними правами, вважає, що звернення із позовом у цьому випадку є реалізацією права на судовий захист в обраний позивачем спосіб. Вимагаючи визнати позов безпідставним заявник фактично дублює вимоги прохальної частини апеляційної скарги, а тому клопотання підлягає відхиленню. 

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Позивач, у своєму відзиві на апеляційну скаргу від 31.05.2023 зазначив, що рішення прийнято судом першої інстанції із дотриманням вимог матеріального та процесуального права, а тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін. Доводи апеляційної скарги вважає необґрунтованими.

Явка представників сторін

Представник відповідача в судовому засіданні 05.07.2023 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.
Представник позивача в судовому засіданні 05.07.2023 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив  відмовити в задоволенні апеляційної скарги відповідача.

Межі та строк розгляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно із ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Статтею 129 Конституції України    та ч. 1  ст. 74 ГПК України  визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з такого.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

27.12.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю  «Оберіг», в особі директора Зіньковського М.Б., підписало Заяву-приєднання до умов Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідно до якої споживач ТОВ «Оберіг» з 01.01.2019 приєднується до Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, розміщеного на сайті www.uz.gov.ua, на умовах договору про постачання електричної енергії №ПЗ/ЕЕ- 071111/1325/НЮ від 14.11.2011.
Відповідно до Договору №ПЗ/ЕЕ-071111/1325/НЮ про постачання електричної енергії від 14.11.2011, Державне територіально-галузеве об`єднання «Південно-Західна залізниця» (Постачальник), що здійснює діяльність на підставі ліцензії №1057 від 20.02.2002, та ТОВ «Оберіг» (Споживач) уклали договір про те, що Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 30 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Приєднана потужність у точки підключення становить 30 кВт.
Режим роботи електроустановки визначений в додатку №76 до цього Договору (п.2.3.2. Договору).
Відповідно до Додатку №7-6 до Договору №ПЗ/ЕЕ-071111/1325/НЮ від 14.11.2011 визначено режим роботи електроустановок споживача ТОВ «Оберіг» як безперервний цикл.
Відповідно до Акту про опломбування засобів обліку №5-1-0338/978 від 27.03.2017 працівниками Київського лінійного відділу філії «Енергозбут» ПАТ «Укрзалізниця» за допомогою пломби №0076237 опломбований лічильник (заводський номер 0084200), який встановлений на об`єкті ТОВ «Оберіг».
16.06.2022 представники ВП «Київське регіональне відділення «Енергозбут» філії «Енергозбут» Кагарлицький О.В., Федоров М.В., Ломакович Ю.А. в присутності представника споживача ТОВ «Оберіг» Новікова Валерія Вікторовича провели обстеження об`єкта (ринок) ТОВ «Оберіг» за адресою: Київська область, Бородянський район, смт Пісківка, вул. Філіпова, 2а, та встановили на вказаному об`єкті відсутність електролічильника №0084200, пломб, якими він опломбовувався та безоблікове споживання електроенергії, чим ТОВ «Оберіг» порушено підпункт 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ.
Під час перевірки вилучено три відрізки кабелю, який використовувався для безоблікового споживання електроенергії, та поміщено його до пакету, який опломбований пломбою №19055653 (акт про опломбування від 16.06.2022 №016521). Самовільне підключення виконано споживачем не приховано. Схема обліку електричної енергії відновлена.
За Фактом виявленого порушення складено Акт про порушення №ЕЕКлн-1/00095/2022/3-0015 від 16.06.2022, який підписаний представниками ВП «Київське регіональне відділення «Енергозбут» філії «Енергозбут» Кагарлицьким О.В., Федоровим М.В., Ломаковичем Ю.А., а також представником споживача ТОВ «Оберіг» Новікової Вікторії Миколаївни без зауважень.
Позивачем підготовлено Довідку визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ за період з 17.12.2021 до 16.06.2022 на суму 324 489,03 грн.
20.07.2022 комісія розглянула акт про порушення №ЕЕКлн-1/00095/2022/3-0015 від 16.06.2022 та прийняла рішення вважати акт дійсним та затвердити розрахунок обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ на суму 324 489,03 грн., про що складено протокол №4.
Листом від 22.07.2022 №ЕЕЦ-17/2407 позивач направив відповідачу протокол засідання комісії ВП «Київське регіональне відділення «Енергозбут» філії «Енергозбут» по розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №4 від 20.07.2022; Довідку про визначення обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ по акту порушення №ЕЕКлн-1/00095/2022/03-0015 від 16.06.2022; Рахунок-фактуру №1606 від 20.07.2022 про сплату 324 489, 03 грн. нарахування за необліковану електроенергію згідно акта порушення №ЕЕКлн 1/00095/2022/3-0015 від 16.06.2022.
Зазначені документи 22.07.2022 поштовим відправленням №0113516350236 через АТ «Укрпошта» направлено споживачу ТОВ «Оберіг» за адресою: 07820, Київська область, Бородянський район, вул. Філіпова, 2а та доставлені адресату 28.07.2022.
Оскільки відповідач не здійснив оплату вартості позаоблікового використання електроенергії, Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Філії «Енергозбут» акціонерного товариства «Українська залізниця» звернулось до суду з цим позовом про стягнення 324 489,03 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, врегульовані Законом України "Про ринок електричної енергії".
Відповідно до частини першої статті 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про постачання електричної енергії споживачу.
За вимогами частини третьої статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.
Згідно зі статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж електроенергетичних підприємств та споживачів, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.
Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджено постановою від 14.03.2018 № 312 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - ПРРЕЕ), передбачено, зокрема, наступне.
Згідно з п.2.3.3 ПРРЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами вимірювальної техніки для розрахунків за спожиту електроенергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електроенергії та величини потужності... Розрахункові засоби вимірювальної техніки електроенергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електроенергії та величини потужності встановлюються відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку, ПРРЕЕ та проектних рішень.
За умовами п.5.5.5. ПРРЕЕ споживач електроенергії, зокрема, зобов`язаний користуватися електроенергією виключно на підставі договору (договорів) (за п.п.1 цього пункту), дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електроенергії, та умов укладених договорів (п.п.5 цього пункту); забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (п.п.8 цього пункту); не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), уразі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (п.п. 20 цього пункту).
Відповідно до п.8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 ПРРЕЕ.
Приписами п.п. 8.2.5. Правил унормовано, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. 
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. 
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. 
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень, він складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. 
Акт підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). 
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. 
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. 
Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі. 
Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.
Як встановлено судом попередньої інстанції, при проведенні технічної перевірки уповноваженими представниками позивача на об`єкті споживача було виявлене порушення, передбачене пп. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, а саме: відсутність електролічильника №0084200, якими він опломбовувався, безоблікове споживання електроенергії, стан пломб - відсутні.
За фактом виявленого порушення, відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у присутності представника споживача Новікової Вікторії Миколаївни був складений акт про порушення №ЕЕКлн-1/00095/2022/3-0015 від 16.06.2022, який підписали представниками ВП «Київське регіональне відділення «Енергозбут» філії «Енергозбут» Кагарлицьким О.В., Федоровим М.В., Ломаковичем Ю.А., а також представником споживача. Тобто вказаний акт складений у відповідності до вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ.  
При цьому, посилання апелянта на те, що позивач в позовній заяві невірно зазначив особу, яка підписала акт, не впливає на оцінку цього доказу, адже суд здійснює перевірку доводів сторін долученими до матеріалів справами документами. В акті значиться що від споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки, його підписано Новіковою Вікторією Миколаївною.
При складанні акта згідно п. 8.2.5 ПРРЕЕ проводились фото та відеозйомка. Крім того в п. 10 Акта зазначено, що під час перевірки було вилучено три відрізки кабелю для визначення перерізу. Вказаний доказ був запакований та опломбований.
Посилання апелянта на те, що місцевий господарський суд задля встановлення дійсності акту в порушення ст. ст. 73, 74, 78, 86 ГПК України не витребував додатків до акта відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки в межах розгляду даного спору вимога про визнання рішення комісії з розгляду акта недійсним не заявлена. Тоді як в силу приписів ч. 1 ст. 14 ГПК України збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду.  
Аргументація апеляційної скарги щодо заміни лічильника на новий також не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки фактичні обставини вчинення/невчинення споживачем порушення та, як наслідок, складання акта про порушення підлягає з`ясуванню і доведенню в межах вирішення іншого спору, зокрема, про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.
При цьому Суд звертає увагу на те, що відповідач не позбавлений права звернутися до суду в окремому порядку з відповідним позовом за захистом порушеного права та законного інтересу. Наразі в матеріалах справи відсутні такі докази, а суд з урахуванням принципу диспозитивності обмежений предметом і підставою пред`явлених позовних вимог. 
Згідно п. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії, або окремого повідомлення про місце, час і дату засідання комісії оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
20.07.2022 на підставі акту комісією позивача по розгляду актів про порушення споживачами Правил роздрібного ринку електричної енергії прийнято рішення, оформлене протоколом № 4. Комісією вирішено розгляд акта про порушення проводити без присутності представника ТОВ «Оберіг» адвоката Ф. Качурова, у зв`язку з тим, що його повноваження оформлені неналежним чином; акт про порушення №ЕЕКлн-1/00095/2022/3-0015 від 16.06.2022 вважати чинним;  затвердити розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої в наслідок порушення ПРРЕЕ на суму 324 489,03 грн.
Відповідно до пп. 2 п. 8.4.2 визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень як пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).
Абзацом 5 п. 8.4.4 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.
Пунктом 8.7.4. ПРРЕЕ встановлено, що розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з:
вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт·год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт·год);
величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб, кВт·год);
кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).
Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням цих Правил, розкладається на складові відповідно до кількості днів (Д, день) у кожному календарному місяці (ціновому періоді), протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням цих Правил.
Відповідно до пп. 1 п. 8.4.8. ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил), а саме у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави, розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії споживачем протягом розрахункового періоду (місяця) має бути зменшений на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем у цьому періоді за точкою (точками) комерційного обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії.
В інших випадках розрахований обсяг необлікованої електричної енергії не зменшується. (п. 8.4.9. ПРРЕЕ.)
Відповідно до п. 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВтгод) розраховується за формулою:
Wдоб = Р х tдоб х Кв,
де Р - потужність (кВт), визначена як:
1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключені всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договору з оператором системи);
3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);
tдоб тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).
У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;
Кв коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
Відповідно до розрахунку обсяг необлікованої електричної енергії за період з 17.12.2021 по 16.06.2022 донарахованої Відповідачу, склав 68873 кВт*год., а її вартість 324 489,03 грн.
Місцевий господарський суд, здійснивши перевірку правильності проведення позивачем розрахунку, дійшов неспростованого доводами апеляційної скарги висновку, що розрахунок є вірним та таким, що відповідає положенням чинного законодавства. Відтак, вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Правил, становить 324 489,03 грн.
Відповідно до п.8.2.7. ПРРЕЕ кошти за необліковану електроенергію перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електроенергію протягом 30-ти календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5-ти робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем). У разі незгоди споживача з фактом без облікового споживання електроенергії та відмови від сплати вартості необлікованої електроенергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту без облікового споживання електроенергії та стягнення вартості необлікованої електроенергії.
Згідно п.п. 4 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач супровідним листом № ЕЕЦ-17/2407 від 22.07.2022 на адресу відвідача направив протокол засідання комісії з розгляду акта про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, довідку про визначення обсягу та вартості необлікованої спожитої електроенергії, а також рахунок-фактуру № 1606 від 20.07.2022 про сплату відповідачем 324  489,03 грн донарахування за необліковану електроенергію. 
Згідно роздруківки трекінгу відстеження поштового відправлення № 0113516350236 відповідний рекомендований лист отриманий відповідачем 28.07.2022, однак вищенаведений рахунок не був оплачений ТОВ «Оберіг».
За встановленого, колегія суддів з урахуванням відсутності в матеріалах справи доказів оскарження рішення комісії по розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке оформлене протоколом № 4 від 20.07.2022,  погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо наявності правових підстав для задоволення позову про стягнення з відповідача 324 489,03 грн за необліковану електричну енергію, нараховану за період з 17.12.2021 до 16.06.2022.
Щодо посилань апелянта на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія констатує, що в матеріалах справи дійсно відсутні докази надіслання ухвали про відкриття провадження у справі.
Поряд з цим, у відповідності до приписів ст. 277 ГПК України, не всі порушення норм процесуального закону можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, а лише ті які зумовили невірне вирішення спору. Оскільки розгляд справи у даній справі здійснювався в порядку письмового провадження без виклику та повідомлення сторін про судове засідання, приписи п. 3 ст. 277 ГПК України у даному випадку не застосовуються.
Колегія зазначає, що відповідне порушення апеляційною інстанцією виправлено. В апеляційному провадженні справа розглядалась у судовому засіданні з викликом сторін. Відповідач був належним чином повідомлений про судовий розгляд спору, представник скаржника приймав участь в судовому процесі в суді апеляційної інстанції та надавав свої пояснення, клопотання сторони про залучення нових доказів на стадії апеляційного перегляду задоволено судом.
Зважаючи на те, що вищенаведене порушення норм процесу не вплинуло на вірність прийняття місцевим господарським рішення про задоволення позову, колегія суддів відхиляє вищенаведені доводи апеляційної скарги як такі, що не можуть бути підставою для його скасування в розумінні ст. 277 ГПК України.
Колегія констатує наявність порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які призвели до порушення права відповідача на судовий захист при розгляді справи в суді першої інстанції та звертає увагу місцевого суду на не необхідність усунення зазначених порушень у майбутньому.  
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержання норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене в сукупності, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати
Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на скаржника.
Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Київської області від 07.04.2023 у справі №911/312/23 залишити без змін.
Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути   оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст постанови суду складено та підписано, - 14.07.2023.    

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                О.О. Євсіков

                                                                                С.О. Алданова