ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2023 року	Львів	Справа № 158/1646/23 пров. № А/857/9505/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді                                        Большакової О.О.
суддів                                                             Затолочного В.С., Качмара В.Я., 
з участю секретаря судового засідання      Гриньків І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом Військової частини НОМЕР_1 до Громадянина Народної Республіки Бангладеш – AHAMED FOYEZ ROFIQUL ISLAM про зобов`язання вчинити певні дії, за апеляційною скаргою Військової частина НОМЕР_1 на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 22 травня 2023 року (суддя Поліщук С.В., м. Ківерці),

                                                          В С Т А Н О В И В:

Військова частина НОМЕР_1 ( далі- ВЧ) звернулася до суду з позовом до Громадянина Народної Республіки Бангладеш – AHAMED FOYEZ ROFIQUL ISLAM ( далі – Відповідач) в якому просила: - продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 22 травня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із таким рішенням, його оскаржив позивач. Посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 28 листопада 2022 року громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 було затримано з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. Сьомим апеляційним адміністративним судом 22 грудня 2022 року було розглянуто апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_2 на рішення Корольовського районного суду м. Житомира, та задоволено частково, рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 28.11.2022 в частині примусового видворення скасовано та ухвалено в цій частині нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову щодо примусового видворення за межі України особи, що назвалася громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 – відмовлено, в решті рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 28.11.2022 залишено без змін. В подальшому представниками ВЧ було направлено запит до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща з проханням підтвердити перебування ОСОБА_2 у громадянстві (підданстві) Народної Республіки Бангладеш та оформлення йому проїзного документу, та отримано відповідь про ідентифікацію громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 та його свідоцтво на повернення. В рамках міжнародного співробітництва було скеровано листа на адресу Посольства України в Турецькій Республіці від 24.04.2023 №21/18283/23-Вих щодо офіційного письмового підтвердження надання дозволу громадянину Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 щодо транзитного перельоту однак на час звернення до суду з позовом про продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення іноземця відповіді від Посольства України в Турецькій Республіці не отримано. Країни з якими межує Україна не можуть впустити його на свою територію без відповідних на те документів, а саме - візи, яку він перебуваючи в Україні отримати не може також в Україні на даний час відсутнє авіаційне сполучення, тому в`їзд до сусідніх країн можливий лише автомобільним та залізничним шляхом, що передбачає отримання візи. Таким чином, у відповідача немає документів, що дають право для перетинання державного кордону України та суміжних країн, українською мовою він не володіє, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження немає, отримати документ, який дає можливість законно перебувати на території України, на даний момент він не зможе. Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове яким позов задовольнити.
У судовому засіданні представник апелянта Вербова Н.О. підтримала апеляційну скаргу з підстав , що в ній викладені. 
Представник відповідача у судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові докази, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що рішенням Корольовського районного суду м. Житомир від 28 листопада 2022 року, примусово видворено громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , за межі території України та затримано останнього з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з метою забезпечення примусового видворення за межі території України. 
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року рішення Корольовського районного суду м. Житомир від 28 листопада 2022 року в частині задоволених позовних вимог щодо примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , за межі території України скасовано, оскільки позивачем не доведено наявність підстав для прийняття рішення про примусове видворення особи відповідача, які передбачені у ст. 30 Закону України №3773-VI та ст. 289 КАС України, в решті позовних вимог рішення суду першої інстанції залишено без змін.
З повідомлення Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства від 08 лютого 2023 року №0777.1-5/0777.1.2-23. вбачається, що особу відповідача громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ідентифіковано на підставі свідоцтва на повернення № НОМЕР_2 . 
Також Посольством Народної Республіки Бангладеш в Польщі також підтверджено особу відповідача про що на його ім`я видано посвідку на повернення, строком на 3 місяці.
Рішенням ВЧ про примусове видворення за межі території України від 16 травня 2023 року громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , вирішено примусово видворити за межі території України або до країни походження або третьої країни.
Отже судом першої інстанції встановлено, що особу відповідача - громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 ідентифіковано. Також встановлено наявність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації з метою примусового видворення.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що підстави, які можуть бути враховані судом для продовження строку затримання відповідача, зазначені у ч. 13 ст. 289 КАС України, на даний час відсутні. Особа відповідача на день пред`явлення позову до суду ідентифікована позивачем, що підтверджено свідоцтвом на повернення № НОМЕР_2 . Посилання позивача на воєнні обмеження, а також відсутність авіасполучення з території України не є підставою для продовження строку затримання відповідача, оскільки наведене не відноситься до обставин, передбачених статтею 289 КАС України, які є вичерпними. Отже, позивач не надав суду належних доказів, які б підтверджували факт необхідності продовження затримання відповідача.
Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі Закон № 3773-VI).
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно частини першої статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Згідно частин одинадцятої та дванадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до частини тринадцятої статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, законодавством визначено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності.
Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 28 серпня 2019 року у справі №743/1263/17, від 17 січня 2019 року у справі №743/1240/17, від 21 січня 2021 року у справі №743/1046/20.
Як видно з матеріалів справи, особа відповідача ідентифікована позивачем.
Крім того, встановлено судом першої інстанції, відповідач виявив своє бажання співпрацювати з органами міграційної служби під час процедури його ідентифікації.
При цьому посилання позивача на воєнні обмеження, а також відсутність авіасполучення з території України, відсутність можливості виконати судове рішення про примусове видворення відповідача за межі України з незалежних від сторін причин протягом тривалого часу є необґрунтованими, оскільки, вказані обставини не відносяться до умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, передбачених ч. 13 ст. 289 КАС України, що, в свою чергу, свідчить про відсутність підстав для продовження строку затримання відповідача.
Із огляду на встановлені обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні можливе лише за їх наявності, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
Згідно пп.f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи ), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про те, що суд першої інстанції вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, при цьому судом були повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Керуючись ст.ст. 243, 271, 272, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд

                                                      П О С Т А Н О  В И В:

Апеляційну скаргу Військової частина НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 22 травня 2023 року без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя	 	О. О. Большакова 	
судді	 	В. С. Затолочний 	
 	 	В. Я. Качмар  	
Повне судове рішення складено 17 липня 2023 року.