ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року 
м. Київ

справа №160/2347/19
адміністративне провадження № К/9901/54/20  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.
розглянув як суд касаційної інстанції в попередньому судовому засіданні адміністративну справу №160/2347/19
за позовом Публічного акціонерного товариства «Дніпрогаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, - Державної казначейської служби України, Міністерство енергетики та захисту довкілля - про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення майнової шкоди, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26.11.2019, ухвалену у складі: головуючого судді Добродняк І.Ю., суддів Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Публічне акціонерне товариство «Дніпрогаз» (далі - позивач, ПАТ «Дніпрогаз») звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач, НКРЕКП, Регулятор), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, - Державної казначейської служби України, Міністерства енергетики та вугільної промисловості - з вимогами:
-          визнати протиправною бездіяльність НКРЕКП з перегляду та встановлення економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Дніпрогаз», відповідно до заяви від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12329-1218 та від 27.02.2019 №49104.2-СЛ-1705-0219;
-          стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь ПАТ «Дніпрогаз» 243 525 571,41 грн майнової шкоди, яка завдана НКРЕКП.
2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не розглянув у встановлений законом 30-денний строк заяви позивача від 29.12.2018 № Dg04.2-СЛ-12329-1218 та від 27.02.2019 № 49104.2-СЛ-1705-0219. Унаслідок такої протиправної бездіяльності продовжує діяти встановлений для ПАТ «Дніпрогаз» тариф на транспортування природного газу, у якому не враховано компенсацій витрат, що виникли внаслідок неврахування НКРЕКП в тарифах 2014-2015 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат,  різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу газу, через що ПАТ «Дніпрогаз» завдано майнової шкоди.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що ПАТ «Дніпрогаз» є суб`єктом природної монополії та на підставі ліцензії серії АЕ   №295559, виданої постановою НКРЕКП №807 від 19.03.2015 (переоформлена постановою НКРЕКП №2248 від 01.09.2015), та Статуту товариства здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу в межах території міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області.
4.          Листом від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12329-1218 ПАТ «Дніпрогаз» направило НКРЕКП заяву про встановлення економічно обґрунтованого тарифу та надано розрахунок тарифу на послуги розподілу природного газу на 2019 рік (далі - Лист 1). У розрахунку тарифу ПАТ «Дніпрогаз» до інших витрат було включено компенсацію недоотриманої у попередніх періодах виручки на оплату природного газу, що використовується на виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати (ВТВ), яка розрахована на підставі звітних даних за 2014-2018 роки з урахуванням коштів, передбачених структурами діючих в ці періоди тарифів та фактичних втрат, понесених підприємством.
5.          У розділі IV пояснювальної записки, яка є додатком до заяви від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12188-1217, обґрунтовані витрати виробничої собівартості та адміністративних витрат з розподілу природного газу, а саме на сторінці 5 (додаток 6 до пояснювальної записки) зафіксовано, що по елементу «компенсація недоотриманої у попередніх періодах виручки внаслідок різниці в цінах на ВТВ» при встановленні попередніх тарифів на розподіл природного газу у 2014 та 2015 роках НКРЕКП передбачала витрати на оплату природного газу для ВТВ, виходячи з обсягів, які були затверджені Міненерговугілля України, а саме:
-          наказом Міненерговугілля від 24.09.2014 №664 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2014 рік» затверджено обсяги ВТВ для Товариства менше розрахованого згідно з Методиками обсягів природного газу на 13 637,7   тис.куб.м і складає 39,8% від заявленого обсягу;
-          наказом Міненерговугілля від 02.03.2015 №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» затверджено ще нижчі обсяги ВТВ для Товариства, а саме: менше розрахованого згідно з Методиками обсягів природного газу на 14 436,084 тис.куб.м і складає 36,4% від заявленого обсягу.
6.          У відповідь на Лист-1 НКРЕКП листом від 11.01.2019 № 364/16/7-19 повідомила позивача про зупинення розгляду його заяви про встановлення (перегляд) тарифу та відповідного пакету документів.
7.          Листом від 22.01.2019 року № 712/16/7-19 НКРЕКП повідомила газорозподільні підприємства, у тому числі ПАТ «Дніпрогаз», про набрання чинності 18.01.2019 Тимчасової методики визначення та розрахунку тарифу на послуги з розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №389 (далі - Тимчасова методика). Зазначеним листом Регулятор повідомив газорозподільні підприємства про необхідність подання заяв про перегляд тарифів на послуги з розподілу природного газу та відповідних документів із врахуванням вимог Тимчасової методики.
8.          27 лютого 2019 року ПАТ «Дніпрогаз» листом №49104.2-СЛ-1705-0219 (далі - Лист-2) повторно звернулося до НКРЕКП із заявою про встановлення (перегляд) тарифу суб`єкта господарювання ПАТ «Дніпрогаз». У додатках до заяви містилася пояснювальна записка із детальною інформацією та з обґрунтуванням розрахунків тарифів.
9.          Зокрема у розділі IV пояснювальної записки до заяви від 27.02.2019 року №49104.2-СЛ-1705-0219 була наведена інформація з обґрунтуванням витрат виробничої собівартості та адміністративних витрат з розподілу природного газу. Так, на сторінці 4 пояснювальної записки та у додатку 6 до пояснювальної записки зафіксовано, що стосовно елементу «компенсація недоотриманої у попередніх періодах виручки» при встановленні попередніх тарифів на розподіл природного газу у 2014 та 2015 роках НКРЕКП передбачала витрати на оплату природного газу для ВТВ, виходячи з обсягів, які були затверджені Міненерговугілля України, а саме:
-          наказом Міненерговугілля від 24.09.2014 №664 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2014 рік» затверджено обсяги ВТВ для Товариства менше розрахованого згідно з Методикою обсягів природного газу на 13 637,7   тис.куб.м і складає 39,8% від заявленого обсягу;
-          наказом Міненерговугілля від 02.03.2015 №122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» затверджено ще нижчі обсяги ВТВ для Товариства, а саме менше розрахованого згідно з Методикою обсягів природного газу на 14 436,084 тис.куб.м і складає 36,4% від заявленого обсягу.
10.          У відповідь на заяву НКРЕКП листом від 07.03.2019 № 2564/16/7-19 запросила ПАТ «Дніпрогаз» на робочу зустріч для обговорення поданих документів.
11.          18 березня 2019 року відбулася робоча нарада, під час якої ПАТ «Дніпрогаз» було надано пояснення, додаткові матеріали та обґрунтування до Листа-2.
12.          Листом від 05.04.2019 №3810/16/7-19 НКРЕКП повідомила позивача про зупинення розгляду заяви про перегляд тарифу та доданих до неї документів, надісланих Листом-2, на час, необхідний для їхнього доопрацювання.
13.          Посилаючись на протиправну бездіяльність НКРЕКП щодо встановлення економічно-обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу та вважаючи, що така бездіяльність завдала йому збитків на суму 243   525 571,41 грн, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
14.          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 червня 2019 року позов задоволено:
-          визнано протиправною бездіяльність НКРЕКП з перегляду та встановлення економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Дніпрогаз», відповідно до заяв від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12329-1218 та від 27.02.2019 року №49104.2-СЛ-1705-0219;
-          стягнуто з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України на користь ПАТ «Дніпрогаз» 243   525   571,41 грн майнової шкоди, яка завдана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
15.          Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, в порушення норм чинного законодавства та власних нормативних актів, допустив бездіяльність, не розглянувши належним чином заяви позивача про перегляд тарифу, не повідомив про наслідки її розгляду, а також не усунув існуючої протягом тривалого часу невідповідності тарифів фактичним витратам позивача, внаслідок чого для позивача залишається чинним економічно необґрунтований та дискримінаційний тариф, який не покриває витрат позивача на придбання природного газу для потреб ВТВ.
16.          Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 червня 2019 року скасовано та ухвалено нове, яким у задоволенні позову відмовлено.
17.          Відмовляючи в позові, суд апеляційної інстанції виходив з того, що висновки суду першої інстанції про протиправну бездіяльність відповідача щодо перегляду та встановлення економічно обґрунтованого тарифу є безпідставними.
18.          Суд апеляційної інстанції зазначив, що порядок встановлення та перегляду тарифів у спірних правовідносинах був урегульований Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою від 03 квітня 2013 року № 369 (далі - Процедура №369), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217, та Тимчасовою методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №389 (далі - Тимчасова методика).
19.          Як Процедура №369, так і Тимчасова методика, передбачали право НКРЕКП зупинити розгляд заяви суб`єкта господарювання щодо зміни тарифу на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання.
20.          Як установив суд апеляційної інстанції, підставою для зупинення розгляду заяви позивача була необхідність отримання додаткових документів і обґрунтувань.
21.          З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що неприйняття рішення за заявами позивача про зміну тарифу не було пов`язано з протиправною бездіяльністю НКРЕКП.
22.          Стосовно доводів позивача про протиправну бездіяльність НКРЕКП з встановлення економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу, апеляційний суд зазначив, що на час звернення позивача до суду та ухвалення рішення судом першої інстанції у цій справі рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на послуги з розподілу природного газу для позивача не прийнято, у зв`язку з чим питання економічної обґрунтованості тарифу, який фактично відповідачем не був встановлений, знаходиться за межами обставин, що мають значення для цієї справи.
23.          Щодо вимог про стягнення шкоди, то суд апеляційної інстанції зазначив, що юридичною підставою такої відповідальності, зокрема, органів державної влади, є заподіяння шкоди юридичним чи фізичним особам, в тому числі, у результаті допущеної бездіяльності, тобто правопорушення, що включає як складові елементи шкоду, протиправне діяння (бездіяльність) особи, яка її завдала, причинний зв`язок між ними. Водночас суд апеляційної інстанції вважав, що у спірному випадку відповідачем не допущено протиправної бездіяльності у правовідносинах, щодо яких виник спір у цій справі.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
24.          У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
25.          За доводами позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність в діяннях відповідача ознак протиправної бездіяльності.
26.          Позивач доводить, що суд першої інстанції правильно встановив, що, зупиняючи розгляд заяв ПАТ «Дніпрогаз», відповідач у листах-відповідях не навів жодного питання, яке б потребувало додаткового вивчення або доопрацювання, а під час розгляду справи не довів існування обставин, які б перешкоджали прийняттю рішення по суті поданих заяв.
27.          Позивач зазначає, що, виходячи з вимог чинного законодавства, заяви про встановлення економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу для ПАТ «Дніпрогаз» мали б були розглянуті у 30 денний строк. Водночас унаслідок протиправної бездіяльності відповідача стосовно ПАТ «Дніпрогаз» діє тариф на транспортування природного газу в розмірі 466,20 грн. за 1000 м3, який не передбачає компенсацій витрат, що виникли внаслідок неврахування НКРЕКП в тарифах 2014-2015 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат і нормованих втрат та різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у зв`язку із зменшенням обсягів розподілу газу, через що ПАТ «Дніпрогаз» завдано майнової шкоди.
28.          Відповідач та третя особа-2 у відзиві на касаційну скаргу зазначили, що судом апеляційної інстанції повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування його рішення немає.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
29.          За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII, розподіл природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.
30.          Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 №1682-III  (далі - Закон № 1682-III ) сферами діяльності суб`єктів природних монополій, серед іншого є розподіл природного і нафтового газу трубопроводами.
31.          Згідно зі статтею 1 Закону №1682-III державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій у сферах, визначених у статті 5 цього Закону, здійснюється національними комісіями регулювання природних монополій.
32.          Відповідно до частини другої статті 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), здійснює державне регулювання шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг.
33.          Пунктом 13 частини першої статті 17 Закону № 1540-VIII передбачено, що до повноважень Регулятора належить встановлення державних регульованих цін і тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій.
34.          Станом на день звернення позивача з Листом-1 була чинною Методика визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затверджена постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 25.02.2016 №236.
35.          Відповідно до пункту 4 цієї Методики розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури №369.
36.          Згідно з пунктом 1.4 Процедури №369 структура тарифу (планованої тарифної виручки) - це перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31   грудня 1999 року № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за №   27/4248, та витрат із прибутку.
37.          Пунктом 1.8 Процедури №369 передбачено, що рішення про встановлення або перегляд тарифів приймається НКРЕ на засіданнях у формі відкритих слухань.
38.          Згідно з пунктом 2.1 Процедури № 369 для встановлення тарифу, визначеного у пункті 1.2 розділу І цієї Процедури, суб`єкт господарювання подає до НКРЕ не пізніше ніж за 30 робочих днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу (далі - заява) за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Процедури, до якої додаються, зокрема, розрахунок витрат, пов`язаних із закупівлею природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу (підпункт 2.1.5 пункту 2.1 Процедури №369); розрахунок матеріальних витрат та динаміка цих витрат за попередній період, базовий період та очікувані зміни у планованому періоді з відповідними обґрунтуваннями (підпункт 2.1.6 пункту 2.1 Процедури №369); розрахунок інших витрат на планований період та динаміка цих витрат за попередній, базовий та на планований періоди з відповідними обґрунтуваннями (підпункт 2.1.9 пункту 2.1 Процедури №369).
39.          Відповідно до пункту 3.1 Процедури №369 заява та документи, що до неї додаються, перевіряються структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури.
40.          У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури, відповідний структурний підрозділ НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, розглядає їх протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ.
41.          У разі потреби НКРЕ може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність, зазначену у пункті 1.3 розділу І цієї Процедури, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання.
42.          Розгляд заяви призупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання.
43.          Постановою НАРЕКП від 14.06.2018 № 389 затверджено Тимчасову методику визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, яка набрала чинності 18.01.2019 і була чинною станом день звернення позивача до відповідача з Листом-2.
44.          Відповідно до пункту 8.5 Тимчасової методики рішення про встановлення або перегляд тарифів приймається НКРЕКП на засіданнях у формі відкритих слухань.
45.          Пунктом 8.6 Тимчасової методики передбачено, що для встановлення тарифу суб`єкт господарювання подає до НКРЕКП не пізніше ніж за 90 календарних днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу (далі - заява) за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Тимчасової методики, до якої додаються, зокрема, розрахунок витрат, пов`язаних із закупівлею природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу (додаток 7 до цієї Тимчасової методики); розрахунок матеріальних витрат та динаміка цих витрат за попередній період, базовий період та очікувані зміни у планованому періоді з відповідними обґрунтуваннями; розрахунок інших витрат на планований період та динаміка цих витрат за попередній, базовий та на планований періоди з відповідними обґрунтуваннями.
46.          Згідно з пунктом 8.12 Тимчасової методики заява та документи, що до неї додаються, перевіряються НКРЕКП щодо їх відповідності вимогам цього розділу.
47.          У разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 8.6 цієї глави, заява не розглядається, про що НКРЕКП повідомляє заявника у письмовій формі протягом десяти робочих днів з дня надходження таких документів до НКРЕКП та повертає їх заявнику.
48.          У разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 8.6 цієї глави, НКРЕКП розглядає їх протягом тридцяти календарних днів з дня надходження до НКРЕКП.
49.          У разі потреби НКРЕКП може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність з розподілу природного газу, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕКП у визначений нею строк, підписані керівником суб`єкта господарювання.
50.          Розгляд заяви зупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕКП письмово повідомляє суб`єкта господарювання.
VI. Позиція Верховного Суду
51.          Спір у цій справі виник у відносинах, пов`язаних з встановленням (переглядом) тарифу на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ.
52.          Зміст викладених норм Процедури №369 і Тимчасової методики свідчить, що тарифи на транспортування природного газу встановлюються для відповідних підприємств рішенням НКРЕКП, яка приймає його за наслідками розгляду заяви підприємства, до якої додаються розрахунки, що підтверджують структуру тарифу.
53.          Рішення про встановлення тарифу приймається НКРЕКП у тридцятиденний строк з дня надходження заяви та необхідних документів. Перебіг цього строку може бути зупинено, якщо виникла необхідність доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми; якщо при розгляді заяви виникли питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання.
54.          Вирішуючи подібний спір, що також стосувався бездіяльності НКРЕКП, яка полягала у неприйнятті рішення про встановлення економічно обґрунтованих тарифів на послуги транспортування природного газу, Верховний Суд у постанові від 08.12.2022 у справі № 640/11726/19 зазначив, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового акту віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
55.          Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Крім того, потрібно з`ясувати юридичний зміст, значимість, тривалість та межі протиправної бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість/протиправність бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
56.          Бездіяльність суб`єкта владних повноважень може бути визнана протиправною адміністративним судом лише у випадку, якщо відповідач ухиляється від вчинення дій, які входять до кола його повноважень, та за умови наявності правових підстав для вчинення таких дій.
57.          Таким чином, для визнання бездіяльності НКРЕКП протиправною необхідно дослідити чи дійсно Регулятор навмисно ухилявся від прийняття рішення про встановлення економічно обґрунтованих тарифів на послуги транспортування природного газу за результатами розгляду та на підставі поданої заяви суб`єкта господарювання.
58.          Тотожний підхід до оцінки рішень (дій, бездіяльності) НКРЕКП у подібних правовідносинах був висловлений також у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 640/22634/19.
59.          Як установлено судом апеляційної інстанції, листом від 11.01.2019 №   364/16/7-19 НКРЕКП повідомила позивача про зупинення розгляду його заяви про встановлення тарифу від 29.12.2018 №Dg04.2-СЛ-12188-1217.
60.          Обґрунтовуючи необхідність зупинення розгляду заяви, НКРЕКП зазначила, що відповідно до пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, очікувані річні об`єми (обсяги) втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%. Водночас ПАТ «Дніпрогаз» надано прогнозні розрахунки нормованих витрат і втрат природного газу (ВТВ) на 2019 рік, виходячи з обсягів 26242,122 тис м3, що на 39% більше, ніж фактичні обсяги ВТВ за попередній період.
61.          НКРЕКП також зазначила, що ПАТ «Дніпрогаз» не надала заяви та пакету документів в електронній формі, а наданий І розділ Плану розвитку газорозподільної системи на 2019-2028 роки, який не відповідає І розділ Плану розвитку газорозподільної системи на 2019-2028 роки, затвердженому постановою НКРЕКП від 04.12.2018 №1600.
62.          Щодо заяви позивача від 27.02.2019 №49104.2-СЛ-1705-0219, то судом апеляційної інстанції встановлено, що листом НКРЕКП від 07.03.2019 № 2564/16/7-19 позивача було запрошено на робочу зустріч для обговорення поданих документів.
63.          За результатами робочої наради, яка відбулася 18.03.2019, позивачем подано додаткові пояснення, матеріали та обґрунтування розрахунків, наведених позивачем у листі №   49104.2-СЛ-1705-0219.
64.          Листом від 05.04.2019 № 3810/16/7-19 НКРЕКП повідомила позивача про призупинення розгляду заяви від 27.02.2019 №49104.2-СЛ-1705-0219.
65.          Як на підставу зупинення НКРЕКП послалася на те, що під час розгляду заяви позивача виникли питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, зокрема щодо включення до складу інших планованих прямих витрат планованої виробничої собівартості витрат на покриття втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов; щодо невідповідності положенням Кодексу ГРМ Плану розвитку газорозподільної системи на 2019-2028 роки ПАТ «Дніпрогаз», який відповідно до вимог Тимчасової методики додається до заяви про встановлення (перегляд) тарифу; щодо підтвердження фактично сплачених внесків на регулювання за 2018 рік та обґрунтування витрат, що враховуються при визначенні планованої тарифної виручки, зокрема, витрати на інформаційні послуги, сплату податків, зборів, платежів, витрати на юридичні та судові послуги, оренду, послуги сторонніх організацій та послуги сторонніх організацій у сфері інформаційних технологій.
66.          Судом апеляційної інстанції встановлено, що 08.04.2019 НКРЕКП за участю представників ПАТ «Дніпрогаз» проведено робочу нараду щодо розгляду Плану розвитку газорозподільної системи ПАТ «Дніпрогаз» на 2019-2028 роки, за результатами якої надано зауваження та рекомендації уповноваженим представникам ліцензіата. У зв`язку із відсутністю у НКРЕКП доопрацьованого Плану розвитку газорозподільної системи ПАТ «Дніпрогаз» на 2019-2028 роки, розгляд заяви про встановлення тарифу зупинено згідно з положеннями абзацу п`ятого п.8.12 Тимчасової методики.
67.          17 квітня 2019 року з представниками ПАТ «Дніпрогаз» проведено робочу нараду, на якій обговорено питання щодо включення відповідних витрат до інших планованих операційних витрат і надано зауваження.
68.          Листом від 03.05.2019 НКРЕКП повідомила позивача про необхідність подання плану розвитку газорозподільної системи на наступні 10 років, оформленого з дотриманням вимог розділу IV Кодексу ГРМ, та розрахунку джерел фінансування на перший рік плану розвитку (інвестиційної програми).
69.          Ураховуючи викладене, Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що в спірних правовідносинах поведінка відповідача не давала підстави вважати, що під час розгляду заяв він свавільно чи необґрунтовано зупиняв розгляд заяв позивача про встановлення (перегляд) тарифу чи в інший спосіб ухилявся від виконання покладеного на нього обов`язку прийняти рішення встановлення тарифу на розподіл природного газу для ПАТ «Дніпрогаз».
70.          Щодо вимог позивача про стягнення збитків у вигляді компенсацій витрат, що виникли внаслідок неврахування НКРЕКП в тарифах 2014-2015 років необхідних обсягів природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат і нормованих втрат, то Суд зазначає, що Верховний Суд уже надавав оцінку природі вказаної компенсації у структурі тарифу.
71.          У пунктах 69-72 постанови від 17.12.2019 у справі №826/6713/18 Верховний Суд зазначив, що: « 69. Частиною другою статті 22 ЦК України передбачено, що збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
70. Як убачається із положень діючого законодавства «компенсація вартості ВТВ» не є збитками, які можуть бути відшкодовані в порядку статей 1166, 1173 ЦК України.
71. Положеннями розділу IV Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25 лютого 2016 року  № 236, встановлено, що при розрахунку тарифу до складу планованої тарифної виручки включається планований прибуток, який визначається з урахуванням необхідності фінансування компенсації витрат (збитків), яких зазнало підприємство, та інших обґрунтованих потреб фінансово-господарської діяльності суб`єкта господарювання, які не були включені до складу витрат структури тарифу і щодо яких Податковим кодексом України прямо не встановлено обмежень в частині коригування фінансового результату до оподаткування на різниці, визначені відповідно до положень розділу III Податкового кодексу України.
72. Отже, законодавством врегульований порядок компенсації витрат ліцензіатів саме шляхом включення їх до складу витрат структури тарифу».
72.          З урахуванням викладеного Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення вимог позивача про стягнення збитків.
73.          Отже, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права судом апеляційної інстанції і погоджується з його висновками про відсутність підстав для задоволення позову.
74.          Положеннями частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
75.          Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
76.          Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
77.          Переглянувши оскаржуване судове рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими і такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни рішення суду апеляційної інстанції відсутні.
VII. Судові витрати
78.          Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
79.          Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
80.          Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» залишити без задоволення.
81.          Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року залишити без змін. 
82.          Судові витрати не розподіляються.
83.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська

Судді:                                                                                                    О.В. Кашпур

                                                                                                    С.А. Уханенко