Номер провадження: 33/813/659/23
Номер справи місцевого суду: 521/4278/23 
Головуючий у першій інстанції Громік Д.Д. 
Доповідач Лозко Ю. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2023 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду судової палати у цивільних справах Лозко Ю.П.,
за участю секретаря судового засідання Вінжановської К.С.,
розглянувши апеляційну скаргу захисника Діяментовича Дмитра Геннадійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 
на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 31 березня 2023 року

ВСТАНОВИВ:
Постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 31 березня 2023 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Вирішено питання щодо судового збору.
Судом першої інстанції встановлено, що 30 грудня 2022 року, о 18 год. 50 хв. в м. Херсон, на перехресті вул. 49 Гвардейської дивізії та вул. Покришева, водій 
 ОСОБА_1 керував транспортним засобом марки «Kia Sportage», державний номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився на місці зупинки із застосуванням приладу «Alcotest Drager 7510» прилад 0327. Результат тесту 0,22 % (проміле), чим порушив п. 2.9а «Правил дорожнього руху», затверджених Постановою КМУ від 10.10.2001 року №1306. Від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився. 
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 адвокат — Діяментович Д.Г. просить постанову скасувати, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу і події адміністративного правопорушення. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що матеріали справи про адміністративне правопорушення, зокрема протокол про адміністративне правопорушення, не відповідає фактичним даним. Зазначає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, оскільки він не відмовлявся від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у порядку, регламентованому законодавством, при цьому ОСОБА_1 був незгодний з результатами технічного засобу “Драгер”, щодо правильної роботи якого в нього були сумніви, і показник допустимої норми цього технічного засобу перевищив всього 0,02 проміле, що є допустимою похибкою. На думку захисника, є хибними висновки суду про те, що ОСОБА_1 відмовився від медичного огляду, оскільки в протоколі водій вказав: “вимагаю медичного обстеження на стан сп`яніння”. Обставини щодо невинуватості не спростовуються відеозаписом, який додано до матеріалів справи працівниками патрульної поліції. Апелянту є незрозумілим джерело походження цього відеозапису, як і та обставина, що протокол про адміністративне правопорушення склали працівники ВПП в АР Крим та місті Севастополі, а до суду матеріали справи надійшли з УПП в Миколаївській області. Звертає увагу, що у протоколі про адміністративне правопорушення у графі “до протоколу додаються”, відсутні будь-які відомості та посилання на відеозапис, а тому суд був позбавлений можливості надати оцінку цьому джерелу інформації, як доказу та послатися на нього у постанові. Також ставить адвокат під сумнів і ту обставину, яким чином суд ідентифікував, що на відеозаписі зафіксований саме ОСОБА_1 , адже обличчя у зв`язку з темним часом доби на відеозаписі не видно, документи особи, що надавала їх поліцейським не зафіксовані. Посилається і на те, ОСОБА_1 у повному обсязі не було роз`яснено його прав, та не було надано можливість їх реалізувати, про що водій зазначив у протоколі.
Перевіривши матеріали цієї справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.
У відповідності до положень ч.7 ст. 294 КупАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Приймаючи постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, суддя виходив із того, що вина ОСОБА_1 підтверджується доказами, наявними у справі про адміністративне правопорушення, а саме даними, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення серії ААД №070603 від 30 грудня 2022 року, результатах приладу “Alcotest Drager 7510”, направленні ОСОБА_1 на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, складеного 30.12.2022 року 
о 18 год. 50 хв. 
Проте, з такими висновками судді, апеляційний суд не погоджується з огляду на таке.
У відповідності до приписів ст. 245 КупАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно із ст. 280 КупАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Таким чином під час розгляду справи, законодавець покладає на суд обов`язок, обумовлений з`ясуванням істотних обставин справи, перелік яких регламентовано законом, які слугують правовими підставами (підґрунтям) для прийняття рішення про визнання особи винуватою у скоєнні інкримінованого правопорушення та застосування до неї заходу державного примусу у вигляді накладення стягнення.
При цьому, законодавець у положеннях ст. 7 КупАП констатує, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Склад адміністративного правопорушення - це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.
Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування відносно неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.
Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є: по-перше, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції; по-друге, передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів; по-третє відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно з п.2.5 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001 року, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до п.2.9 а водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
У разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється. (ч.3 ст. 266 КУпАП).
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним (ч.5 ст. 266 КУпАП).
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч.6 ст. 266 КУпАП).
Порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів, регламентовано розділом II Iнструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 року №1452/735 (далі -Інструкція).
Згідно п.7 розділу I Інструкції у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – заклад охорони здоров`я).
Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду”, затверджено Постановою КМУ від 17.12.2008 року №1103 (далі – Порядок).
Пунктом 6 Порядку передбачено, що водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
Згідно із пунктом 8 Порядку ( у редакції на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення) у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду. 
Поняття доказів та джерела їх отримання, визначені ст. 251 КУпАП, зокрема до одних із таких джерел законодавець відносить протокол про адміністративне правопорушення та відеозапис, а також інші документи. 
Відповідно до ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
З протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД №070603 від 30 грудня 2022 року, складеного поліцейською Ганса Т.І. убачається, що: “ 30 грудня 2022 року о 18.50 год. в м. Херсон, перехрестя вул. 49 Гвардійської дивізії та вул. Покришева, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом “Kia SPORTAGE”, державний номерний знак НОМЕР_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія проводився у встановленому законодавством порядку на місці зупинки із застосуванням спеціального технічного приладу “Alcotest Drager” 0327, результат: 0,22%. Від керування транспортним засобом відсторонений, транспортний засіб припаркований без порушень ПДР, чим порушив вимоги п.2.9 (а) ПДР за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП. 
Апеляційний суд зауважує, що згідно з положеннями частини 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах "Малофєєва проти Росії" ("Malafeyeva у Russia", рішення від 30 травня 2013 року, заява N 36673/04) та «Карелін проти росії» ("Karelin у. russia" заява N 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має: права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа мас захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції.
Натомість, як убачається з оскаржуваної постанови, вказавши, що: “30.12.2022 року, о 18 год. 50 хв. в м. Херсон, на перехресті вул. 49 Гвардейської дивізії та вул. Покришева, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом марки «Kia Sportage», державний номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився на місці зупинки із застосуванням приладу «Alcotest Drager 7510» прилад 0327. Результат тесту 0,22 % (проміле), чим порушив п. 2.9 а «Правил дорожнього руху», затверджених Постановою КМУ від 10.10.2001 року №1306”, суд першої інстанції фактично у такий спосіб самостійно видозмінив (відредагував) фабулу адміністративного правопорушення, у порівняні з тим, як вона була сформульована особою, уповноваженою на складення протоколу про адміністративне правопорушення, що є недопустимим з огляду на усталену практику Європейського суд з прав людини.
Крім того, зазначивши, що: “від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився”, суд також доповнив зміст фабули адміністративного правопорушення, що також свідчить про порушення судом засад законності.
Констатуючи факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння, як про те зазначено у постанові, суд кваліфікував порушення водієм п. 2.9 а ПДР, що є помилковим, оскільки сама по собі наявність ознак сп`яніння, без установлення факту керування саме у стані сп`яніння, є порушенням п. 2.5 ПДР, тому що в останньому випадку лише презюмується факт перебування особи у стані сп`яніння під час керування транспортним засобом. 
Разом із тим, судом першої інстанції не надано належної оцінки письмовим поясненням ОСОБА_1 наданих ним під час складення протоколу про адміністративне правопорушення, а також відомостям, зафіксованим у акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів. 
Так, у графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення, ОСОБА_1 зазначив: “з протоколом не згоден. Спиртні напої не вживав. Потребую юридичної допомоги. Вимагаю медичного обстеження на стан сп`яніння”. 
З акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів убачається, що у графі з “результатами згоден” документ не підписаний ОСОБА_1 .
За таких обставин, установивши, що ОСОБА_1 висловив незгоду з результатами огляду, проведеного поліцейським на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу, він мав бути направлений працівниками поліції до відповідного закладу охорони здоров`я для проведення огляду .
Однак, як свідчить відеозапис, поліцейськими не було дотримано вимог закону у цій частині, оскільки після проходження огляду на місці зупинки, занесення ОСОБА_1 до протоколу про адміністративне правопорушення пояснень щодо незгоди з результатами огляду, не підписання ним акту огляду, водія не було направлено на огляд до відповідного закладу охорони здоров`я, що свідчить про порушення порядку проведення огляду особи на стан алкогольного сп`яніння, що з огляду на ч.5 ст. 266 КУпАП, є підставою для визнання проведеного огляду за участю ОСОБА_1 недійсним. 
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах "Кобець проти України" від 14.02.2008, "Берктай проти Туреччини" від 08.02.2001, "Леванте проти Латвії" від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення "за відсутності розумних підстав для сумніву", що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" (рішення від 17.06.2011 року), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.
За вимогами статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно приписів статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зважаючи на те, що судом допущено суттєві порушення вимог закону під час розгляду цієї справи про адміністративне правопорушення, що виразилися у зміні фабули інкримінованого адміністративного правопорушення, що є недопустимим, та проведений поліцейськими медичний огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки в силу вимог закону вважається недійсним, а докази здобуті у зв`язку з його проведенням недопустимими, а інші докази у матеріалах справи на предмет доведення винуватості ОСОБА_1 у інкримінованому адміністративному правопорушенні відсутні, апеляційний суд приходить до висновку щодо наявності правових підстав для скасування постанови суду та закриття провадження у справі.
Суд першої інстанції при розгляді цієї справи наведеного вище не врахував, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП.
Інші доводи захисника, наведені ним у апеляційній скарзі, апеляційний суд не перевіряє, оскільки встановлені апеляційним судом обставини є самостійними та достатніми підставами для прийняття рішення про закриття провадження у справі, у зв`язку з чим надання правової (юридичної) оцінки іншим доводам є недоцільним.
У відповідності до п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Згідно із п.1 ч.1 ст. 247 КупАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За результатами апеляційного розгляду справи, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу потрібно задовольнити частково, а постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 31 березня 2023 року про притягенння ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.294 КупАП

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника Діяментовича Дмитра Геннадійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді судді Малиновського районного суду м. Одеси від 31 березня 2023 року скасувати.
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1  за ч.1 ст. 130 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                Ю.П. Лозко