ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" вересня 2023 р.           Справа№ 927/62/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Кропивної Л.В. 

при секретарі судового засідання Гуменюк І.О.                 
за участю представників:
від прокуратури - Синюк І.А.,
від першого  позивача - Кожемяка Ю.М.,
від другого позивача -  не прибув, 
від відповідача - Бузина Н.В.,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.04.2023 у справі №927/62/23 (суддя - Сидоренко А.С., повний текст складено - 24.04.2023) за позовом заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти Чернігівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів"   про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 1 674 710 грн. 43 коп.

ВСТАНОВИВ наступне.

До Господарського суду Чернігівської області надійшла позовна заява заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти Чернігівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" визнання додаткових угод недійсними та стягнення 1 674 710,43 грн., якою прокурор просить:
визнати недійсними укладені між Управлінням освіти Чернігівської міської ради та ТОВ "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" Додаткові угоди № 3 від 14.07.2021, № 4 від 18.08.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 28.08.2021, № 7 від 27.09.2021, № 8 від 28.09.2021, № 9 від 27.10.2021, № 10 від 05.11.2021, № 11 від 23.11.2021 та № 12 від 02.12.2021 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 3101155ВЦ/4 від 05.05.2021;
стягнути з ТОВ "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" на користь Управління освіти Чернігівської міської ради вартість недопоставленої електричної енергії (934174,98 кВт*год) в сумі 1 674    710,43 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод № 3 від 14.07.2021, № 4 від 18.08.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 28.08.2021, № 7 від 27.09.2021, № 8 від 28.09.2021, № 9 від 27.10.2021, № 10 від 05.11.2021, № 11 від 23.11.2021 та № 12 від 02.12.2021 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 3101155ВЦ/4 від 05.05.2021 було порушено вимоги п. 2 ч. 5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.
Враховуючи те, що вищезазначені додаткові угоди укладені з порушенням вимог  Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор, посилаючись на приписи ст.  203,  215 Цивільного кодексу України, просить визнати їх недійсними. Оскільки позивач-2 сплатив кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі  ст. 670 Цивільного кодексу України  просить стягнути з відповідача 1 674  710,43 грн. надлишково сплачених позивачем-2 коштів.
Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 12.04.2023 у справі №927/62/23 позовні вимоги задоволено повністю. 
Рішення мотивовано тим, що відповідно до  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 1  статті 215 ЦК України  додаткові угоди № 3 від 14.07.2021, № 4 від 18.08.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 28.08.2021, № 7 від 27.09.2021, № 8 від 28.09.2021, № 9 від 27.10.2021, № 10 від 05.11.2021, № 11 від 23.11.2021 та № 12 від 02.12.2021 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 3101155ВЦ/4 від 05.05.2021 є недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому існують підстави вважати, що кошти, які сплачені позивачем - 2 за товар, який не був поставлений ТОВ "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ", підлягають до стягнення з відповідача. 
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
В апеляційній скарзі апелянт посилається на відсутність підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді у даній справі, а також вказує про документально підтверджений ним факт коливання цін у бік збільшення.
Представник апелянта - відповідача у справі в судовому засіданні підтримав вимоги за апеляційною скаргою.
Представник прокуратури в судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення без змін.
Представник першого позивача також заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги.
Другий позивач правом на участь представника у даному судовому засіданні не  скористався,  хоча про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується довідкою про доставку електронного документа (ухвали суду від 26.06.2023 про оголошення перерви на 04.09.2023) до електронного кабінету Управління освіти Чернігівської міської ради.
Будь - яких заяв, клопотань щодо неможливості бути присутнім у даному судовому засіданні від другого позивача до суду не надійшло.
Слід також зазначити, що явка представників сторін не визнавалася обов`язковою, певних пояснень суд не витребував.
Враховуючи належне повідомлення другого позивача, а також з урахуванням того, що неявка його представника в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Управлінням освіти Чернігівської міської ради у листопаді 2020 року проведено закупівлю 4055795 кВт*год (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) з очікуваною вартістю 10 139 487,50 грн за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.
У відкритих торгах взяли участь 2 учасники, які надали наступні остаточні тендерні пропозиції:
1.  "Енера Чернігів" з остаточною ціновою пропозицією 7270888,00 грн з ПДВ;
2.  «УКР ГАЗ Ресурс» з остаточною ціновою пропозицією 7270888,58 грн з ПДВ.
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 05.01.2021 переможцем торгів визнано TOB "Енера Чернігів".
05.05.2021 між Управлінням освіти Чернігівської міської ради (Споживач) та ТОВ "Енера Чернігів" (Постачальник) укладено договір № 3101155ВЦ/4 про постачання електричної енергії споживачу, який відповідно до п.1.1. є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням статей  633,  634,  641,  642 ЦК України, шляхом приєднання споживача до умов цього Договору.
Згідно з пунктами 2.1., 2.2., 3.1. Договору постачальник продає електричну енергію по ДК 021:2015 09310000-5 «Електрична енергія» споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Обсяги 4055795 кВт/год.
Початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до Договору, а саме: 01.04.2021.
Згідно з пунктом 5.1. Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становить 1,7927159978 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч. ціна електричної енергії - 1,1999999981666 грн; тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ «НЕК Укренерго», відповідно до укладеного між постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,2987859996334 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 7 270 888,58 грн з ПДВ.
Відповідно до п. 5.2. Договору спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника (Додаток 2 до Договору).
Ціна постачання електричної енергії згідно комерційної пропозиції - 1,7927159978 грн/кВт*год. з ПДВ.
Інформація про діючу ціну електроенергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Постачальник зобов`язаний публікувати на офіційному веб-сайті детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її в дію (пункти 5.3., 7.2. Договору).
У п.14.1. Договору сторони визначили, що цей Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, а саме до 31.12.2021, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника.
За комерційною пропозицією Термін дії Договору: Договір набирає чинності з дня, наступного за днем отримання постачальником заяви-приєднання споживача до умов договору про постачання електричної енергії споживачу, в якій вказано про обрання Комерційної пропозиції. Якщо протягом трьох робочих днів споживачу не було повідомлено про невідповідність його критеріям обраної комерційної пропозиції. Договір дії до моменту початку постачання електричної енергії споживачу іншим постачальником. У разі якщо на момент подання заяви-приєднання до Договору на об`єкт споживача було припинено/призупинено постачання електричної енергії або надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, то постачання здійснюється після відновлення, у встановленому законодавством порядку, надання відповідних послуг.
Згідно п. 13.4. Договору істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1)  зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача, Сторони можуть внести зміни до договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника, а також у випадку зменшення обсягу споживчої потреби товару. В такому випадку ціна договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів;
2)  збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
У разі коливання ціни товару на ринку постачальник письмово звертається до споживача (замовника) щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідками або листами (завіреними копіями довідок/листів відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, щодо розміру ціни на товар на момент укладання договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій.
05.05.2021 ТОВ "Енера Чернігів" та Управління освіти Чернігівської міської ради уклали додаткову угоду №1 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, якою виклали другий абзац пункту 5.1 Договору в новій редакції: Загальна вартість всього обсягу поставки складає 5360730,00 грн з ПДВ та виклали п.2.2 Договору в новій редакції: Обсяги 2990284,02 кВт/год.
18.05.2021 ТОВ "Енера Чернігів" та Управління освіти Чернігівської міської ради уклали додаткову угоду №2 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, якою виклали банківські реквізити постачальника в новій редакції.
08.07.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Управління освіти Чернігівської міської ради з листом, яким повідомило, що згідно з експертним висновком Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна по ОЕС України на РДН за червень 2021 року складає 1,42514 грн/кВт*год без ПДВ. Порівняно з травнем 2021 року середньозважена ціна по ОЕС України на ринку РДН станом на 07.07.2021 збільшилась на 39,89% і ТОВ "Енера Чернігів" не має змоги постачати електричну енергію за збитковою ціною. У зв`язку з вищевикладеним, ціна на червень 2021 року збільшується на 9,99% та становить 1,61381 грн/кВт*год без ПДВ, відтак, споживачем має бути підписана відповідна додаткова угода до Договору, примірник якої додано постачальним до цього листа, разом з експертним висновком №1496/21 від 07.07.2021.
Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №1496/21 від 07.07.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год у травні 2021 року становила 1018,74грн (без ПДВ); у червні 2021 року - 1425,14грн; тенденція росту цін +39,89%.
14.07.2021, між ТОВ "Енера Чернігів" та Управлінням освіти Чернігівської міської ради укладено додаткову угоду №3 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.06.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:
пункт «Ціна постачання електричної енергії» Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021: Ціна постачання електричної енергії 1,936572 ;
п.2.2 Договору: Обсяги 2801891,407 кВт*год;
абзац 1 п.5.1: Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становить 1,936572 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч. ціна електричної енергії - 1,31988 грн; тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ «НЕК Укренерго», відповідно до укладеного між постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,322762 грн.
13.08.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Управління освіти Чернігівської міської ради з листом, яким повідомило, що згідно з експертним висновком Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна по ОЕС України на РДН за 3 декаду липня 2021 року складає 1,62328 грн/кВт*год без ПДВ. Порівняно з червнем 2021 року середньозважена ціна по ОЕС України на ринку РДН станом на 11,08.2021 збільшилась на 13,9% і ТОВ "Енера Чернігів" не має змоги постачати електричну енергію за збитковою ціною. У зв`язку з вищевикладеним, ціна на липень 2021 року збільшується на 9,99% та становить 1,745666 грн/кВт*год без ПДВ, відтак, споживачем має бути підписана відповідна додаткова угода до Договору, примірник якої додано постачальним до цього листа, разом з експертним висновком №1838/21 від 11.08.2021.
Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №1838/21 від 11.08.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год за червень 2021 року становила 1425,14грн (без ПДВ); за 3 декаду липня 2021 року - 1623,28грн; тенденція росту цін +13,90%.
18.08.2021, між ТОВ "Енера Чернігів"  та Управлінням освіти Чернігівської міської ради укладено додаткову угоду №4 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.07.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:
пункт «Ціна постачання електричної енергії» Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021: Ціна постачання електричної енергії 2,094799 грн/кВт*год;
п.2.2 Договору: Обсяги 2642421,47 кВт*год;
п.5.1 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становить 2,094799 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч. ціна електричної енергії - 1,451736 грн; тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ «НЕК Укренерго», відповідно до укладеного між постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,349133 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 5360730,00 грн з ПДВ з урахуванням ПДВ 893455,00 грн.
16.08.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Управління освіти Чернігівської міської ради з листом, яким повідомило, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", зокрема, для годин мінімального навантаження - з 1243,71грн до 2000грн за 1МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження - з 2655,99грн до 4000грн за 1МВт/год (зростання ціни 50,60%); коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП №1842/21 від 10.08.2021. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.
Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №1842-21 від 10.08.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год у липні 2021 року становила 1444,05грн; станом на 05.08.2021 - 1988,79грн; відсоток коливання +37,72%.
26.08.2021, між ТОВ "Енера Чернігів"  та Управлінням освіти Чернігівської міської ради укладено додаткову угоду №5 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.08.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:
пункт «Ціна постачання електричної енергії» Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021: Ціна постачання електричної енергії 2,268833 грн/кВт*год;
п.2.2 Договору: Обсяги 2505795,59 кВт*год;
п.5.1 Договору: Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становить 2,268833 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч. ціна електричної енергії - 1,596764 грн; тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ «НЕК Укренерго», відповідно до укладеного між постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,378139 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 5360730,00 грн з ПДВ з урахуванням ПДВ 893455,00 грн.
20.08.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Управління освіти Чернігівської міської ради з листом, яким повідомило, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", зокрема, для годин мінімального навантаження - з 1243,71грн до 2000грн за 1МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження - з 2655,99грн до 4000грн за 1МВт/год (зростання ціни 50,60%); коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП №1934/21 від 18.08.2021. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.
Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №1934/21 від 18.08.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год станом на 05.08.2021 становить 1988,79грн; станом на 09.08.2021 - 2240,53грн; відсоток зміни ціни +12,65%.
28.08.2021 між ТОВ "Енера Чернігів" та Управлінням освіти Чернігівської міської ради укладено додаткову угоду №6 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 05.08.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:
пункт «Ціна постачання електричної енергії» Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021: Ціна постачання електричної енергії 2,460253 грн/кВт*год;
п.2.2 Договору: Обсяги 2377843,112 кВт*год;
п.5.1 Договору: Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становить 2,460253 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч. ціна електричної енергії - 1,756281 грн; тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ «НЕК Укренерго», відповідно до укладеного між постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,410042 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 5360730,00 грн з ПДВ з урахуванням ПДВ 893455,00 грн.
21.09.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Управління освіти Чернігівської міської ради з листом, яким повідомило, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", зокрема, для годин мінімального навантаження - з 1243,71грн до 2000грн за 1МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження - з 2655,99грн до 4000грн за 1МВт/год (зростання ціни 50,60%); коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.
За ціновою довідкою Харківської ТПП №2277-2/21 від 21.09.2021 середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 МВт/год станом на 12.09.2021 становила 1889,08грн; станом на 16.09.2021 - 2164,79грн; відсоток зміни ціни +14,59%.
27.09.2021    між ТОВ "Енера Чернігів" та Управлінням освіти Чернігівської міської ради укладено додаткову угоду №7 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.09.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:
пункт «Ціна постачання електричної енергії» Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021: Ціна постачання електричної енергії 2,670796 грн/кВт*год;
п.2.2 Договору: Обсяги 2274273,424 кВт*год;
п.5.1 Договору: Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становить 2,670796 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч. ціна електричної енергії - 1,931733 грн; тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ «НЕК Укренерго», відповідно до укладеного між постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,445133 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 5360730,00 грн з ПДВ з урахуванням ПДВ 893455,00 грн.
21.09.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Управління освіти Чернігівської міської ради з листом, яким повідомило, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", зокрема, для годин мінімального навантаження - з 1243,71грн до 2000грн за 1МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження - з 2655,99грн до 4000грн за 1МВт/год (зростання ціни 50,60%); коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.
За ціновою довідкою Харківської ТПП №2277-3/21 від 21.09.2021 середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 МВт/год станом на 12.09.2021 становила 1889,08грн; станом на 17.09.2021 - 2374,09грн; відсоток зміни ціни +25,67%.
28.09.2021    між ТОВ "Енера Чернігів"  та Управлінням освіти Чернігівської міської ради укладено додаткову угоду №8 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 06.09.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:
пункт «Ціна постачання електричної енергії» Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021: Ціна постачання електричної енергії 2,902372 грн/кВт*год;
п.2.2 Договору: Обсяги 2176011,50 кВт*год;
п.5.1 Договору: Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становить 2,902373 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч. ціна електричної енергії - 2,124713 грн; тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ «НЕК Укренерго», відповідно до укладеного між постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,483729 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 5360730,00 грн з ПДВ з урахуванням ПДВ 893455,00 грн.
26.10.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Управління освіти Чернігівської міської ради з листом, яким повідомило, що відповідно до постанови НКРЕКП від 30.07.2021 №1227 «Про внесення змін до постанови    НКРЕКП від 08.04.2020 №766» відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", зокрема, для годин мінімального навантаження - з 1243,71грн до 2000грн за 1МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження - з 2655,99грн до 4000грн за 1МВт/год (зростання ціни 50,60%); коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.
За ціновою довідкою Харківської ТПП №2538/21 від 13.10.2021 середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 МВт/год за вересень 2021 становила 2230,78грн; за 1 декаду жовтня 2021 - 2568,15грн; відсоток зміни ціни +15,12%.
27.10.2021    між ТОВ "Енера Чернігів"  та Управлінням освіти Чернігівської міської ради укладено додаткову угоду №9 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.10.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:
пункт «Ціна постачання електричної енергії» Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021: Ціна постачання електричної енергії 3,157082 грн/кВт*год;
п.2.2 Договору: Обсяги 2115663,226 кВт*год;
п.5.1 Договору: Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становить 3,157082 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч. ціна електричної енергії - 2,336972 грн; тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ «НЕК Укренерго», відповідно до укладеного між постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,526180 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 5360730,00 грн з ПДВ з урахуванням ПДВ 893455,00 грн.
02.11.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Управління освіти Чернігівської міської ради з листом, яким повідомило, що відповідно до постанови НКРЕКП від 30.07.2021 №1227 «Про внесення змін до постанови    НКРЕКП від 08.04.2020 №766» відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", зокрема, для годин мінімального навантаження - з 1243,71грн до 2000грн за 1МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження - з 2655,99грн до 4000грн за 1МВт/год (зростання ціни 50,60%); коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.
Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №2710/21 від 29.10.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год    за 03.10.2021 становить 2535,12 грн, 28.10.2021 - 3113,44грн, відсоток зміни ціни +22,81%; за 19.10.2021 - 2840,05 грн, за 28.10.2021 - 3113,44 грн, відсоток зміни ціни +9,63%.
05.11.2021    між ТОВ "Енера Чернігів" та Управлінням освіти Чернігівської міської ради укладено додаткову угоду №10 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.10.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:
пункт «Ціна постачання електричної енергії» Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021: Ціна постачання електричної енергії 3,426863 грн/кВт*год;
п.2.2 Договору: Обсяги 2057536,108 кВт*год;
п.5.1 Договору: Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становить 3,426863 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч. ціна електричної енергії - 2,561789 грн; тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ «НЕК Укренерго», відповідно до укладеного між постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,571144 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 5360730,00 грн з ПДВ з урахуванням ПДВ 893455,00 грн.
16.11.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Управління освіти Чернігівської міської ради з листом, яким повідомило, що відповідно до постанови НКРЕКП від 30.07.2021 №1227 «Про внесення змін до постанови    НКРЕКП від 08.04.2020 №766» відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", зокрема, для годин мінімального навантаження - з 1243,71грн до 2000грн за 1МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження - з 2655,99грн до 4000грн за 1МВт/год (зростання ціни 50,60%); коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.
Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №2849/21 від 10.11.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год    за 28.10.2021 становить 3113,44грн, за 06.11.2021 - 3415,42 грн, відсоток зміни ціни +9,70%.
23.11.2021    між ТОВ "Енера Чернігів" та Управлінням освіти Чернігівської міської ради укладено додаткову угоду №11 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.10.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:
пункт «Ціна постачання електричної енергії» Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021: Ціна постачання електричної енергії 3,725054 грн/кВт*год;
п.2.2 Договору: Обсяги 2055721,583 кВт*год;
п.5.1 Договору: Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становить 3,725054 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч. ціна електричної енергії - 2,810282 грн; тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ «НЕК Укренерго», відповідно до укладеного між постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,620842 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 5360730,00 грн з ПДВ з урахуванням ПДВ 893455,00 грн.
30.11.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Управління освіти Чернігівської міської ради з листом, яким повідомило, що відповідно до постанови НКРЕКП від 30.07.2021 №1227 «Про внесення змін до постанови    НКРЕКП від 08.04.2020 №766» відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", зокрема, для годин мінімального навантаження - з 1243,71грн до 2000грн за 1МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження - з 2655,99грн до 4000грн за 1МВт/год (зростання ціни 50,60%); коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП. Враховуючи зазначене, споживачу направлено додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.
Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №2985/21 від 25.11.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год  за 1 декаду жовтня становить 2568,15грн, за 1 декаду листопада 2021 - 3374,95 грн, відсоток зміни ціни +31,42%; за 07.11.2021 - 3013,92 грн, за 09.11.2021 - 3502,09 грн, відсоток зміни ціни +16,20%.
02.12.2021    між ТОВ "Енера Чернігів"  та Управлінням освіти Чернігівської міської ради укладено додаткову угоду №12 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.10.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:
пункт «Ціна постачання електричної енергії» Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору про постачання електричної енергії споживачу №3101155ВЦ/4 від 05.05.2021: Ціна постачання електричної енергії 4,0619508 грн/кВт*год;
п.2.2 Договору: Обсяги 2040888,193 кВт*год;
п.5.1 Договору: Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Ціна за 1 кВт/год електричної енергії, без урахування тарифів на її розподіл, становить 4,0619508 грн з урахуванням ПДВ, у т.ч. ціна електричної енергії - 3.091029 грн; тариф щодо послуги на передачу електричної енергії оператору системи передачі ПрАТ «НЕК Укренерго», відповідно до укладеного між постачальником та ОСП Договором - 0,29393 грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,6769918 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 5360730,00 грн з ПДВ з урахуванням ПДВ 893455,00 грн.
У період з квітня по листопад 2021 року відповідач поставив позивачу-2 електроенергію у кількості 2028966 кВт/годна суму  5312070,24 грн, що підтверджується актами прийняття-передавання товарної продукції - активної електричної енергії №3101155УЗВЦ/64879/1 від 11.05.2021, №31011551ВЦ/64919/1 від 11.05.2021, №3101155УЗВЦ/81603/1 від 09.06.2021, №31011551ВЦ/80650/1 від 04.06.2021,  №3101155УЗВЦ/97678/1 від 14.07.2021, №31011551ВЦ/97667/1 від 14.07.2021, №3101155УЗВЦ/115589/1 від 18.08.2021, №31011551ВЦ/114002/1 від 18.08.2021, №3101155УЗВЦ/128907/1 від 09.09.2021, №31011551ВЦ/128788/1 від 09.09.2021, №3101155УЗВЦ/144963/1 від 11.10.2021, №31011551ВЦ/144836/1 від 18.10.2021, №3101155УЗВЦ/160063/1 від 08.11.2021, №31011551ВЦ/160072/1 від 08.11.2021, №3101155УЗВЦ/175807/1 від 09.12.2021,  №31011551ВЦ/175805/1 від 09.12.2021  (а.с. 64-68, т.1).
Позивач-2 перерахував відповідачу кошти за поставлену електроенергію у кількості 2028966 кВт/годна суму 5312070,24 грн, на підтвердження чого до позовної заяви надано відповідні копії платіжних доручень.
Прокурор в позовній заяві вказує, що  при укладанні між позивачем-2 та відповідачем додаткових угод № 3 від 14.07.2021, № 4 від 18.08.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 28.08.2021, № 7 від 27.09.2021, № 8 від 28.09.2021, № 9 від 27.10.2021, № 10 від 05.11.2021, № 11 від 23.11.2021 та № 12 від 02.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 3101155ВЦ/4 від 05.05.2021 було порушено вимоги п. 2 ч. 5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі.
Враховуючи те, що вищезазначені додаткові угоди укладені з порушенням вимог  Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор, посилаючись на приписи ст.  203,  215 Цивільного кодексу України, просить визнати їх недійсними. Оскільки позивач-2 сплатив кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі  ст. 670 Цивільного кодексу України  просить стягнути з відповідача 1 674    710,43 грн. надлишково сплачених позивачем-2 коштів.
Місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість вказаних вимог та задовольнив позов.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, наведеними в оскаржуваному рішенні, з урахуванням нижчевикладеного.   
Щодо наявності підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді, слід зазначити наступне.
Відповідно до частини третьої  статті 3 ГПК України  до господарського суду у справах, віднесених  законом  до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким  законом  надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно із частиною третьою  статті 41 ГПК України  у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким  законом  надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Стаття 53 ГПК України  встановлює, що у визначених  законом  випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої  статті 53 ГПК України  прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені  законом  підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі                                    №911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах                          №923/199/21 (підпункт 8.16) і № 922/1830/19 (підпункт 7.1)).
Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі №761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі                                   №359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах                        № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).
У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України (частина друга  статті 19 Конституції України).
Пунктом 3 частини першої  статті 131-1 Конституції України  передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у  статті 23 Закону № 1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015. Частина перша цієї статті визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
  Згідно з абзацами першим та другим частини третьої  статті 23 Закону № 1697-VII  прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Позов у цій справі Заступник керівника Чернігівської окружної прокуратури подав в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти Чернігівської міської ради, з посиланням на їх бездіяльність щодо захисту інтересів держави, які полягають у забезпеченні реалізації принципів регулювання бюджетних відносин під час здійснення  публічних закупівель.
Прокурором у позовній заяві зазначено, що необхідність звернення з цим позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв`язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Північним офісом Держаудитслужби, який держава наділила повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель (стаття 7 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене    постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43). Прокурор вважає, що укладання додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.
Посилаючись на положення Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. 
З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах    Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №  911/1497/18, від 30.07.2020 у справі                                 №904/5598/18),    тобто Північний офіс Держаудитслужби є компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, і відхиляє відповідні доводи скаржника про відсутність у нього таких повноважень.
Прокурор звертався до Північного офісу Держаудитслужби листом від 10.11.2022 №6463вих-22 та повторно листом від 16.11.2022 №6630вих-22, у яких повідомив про виявлені порушення законодавства при укладенні між позивачем 2    та відповідачем додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, а також просив зазначити інформацію щодо проведення моніторингу процедури закупівлі та про звернення до суду із відповідним позовом.
Тобто, прокурором було повідомлено позивача 1    про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави.
Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області листом від 30.11.2022 №262531-17/2931-2022 повідомило прокурора, що моніторинг спірної процедури закупівлі не проводився та підстави для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі відсутні; також відсутні повноваження для звернення до суду з позовом про визнання договорів недійсними. Також управління вказало, що Планом заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби на 4 квартал 2022 року передбачено проведення ревізії фінансово-господарської діяльності в Управлінні освіти Чернігівської міської ради, в ході якої будуть досліджені порушені спірні питання.    
Отже, зі змісту вказаних листів слідує, що позивач 1 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомлено прокурором.
Стосовно позову, поданого Заступник керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти Чернігівської міської ради, колегія суддів зазначає наступне.
Заступник керівника Чернігівської окружної прокуратури у позові зазначив, що порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави.
Як наслідок, укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері.
Таким чином, у зазначеному випадку, за доводами заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури, наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Здійснивши аналіз абзацу першого частини третьої  статті 23 Закону № 1697-VII, Велика Палата Верховного Суду в пункті 37 постанови від 26.06.2019 у справі   № 587/430/16-ц дійшла висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
У пункті 76 постанови від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду підтримала вищевказаний висновок та зазначила, що відповідно до частини третьої  статті 23 Закону № 1697-VII  прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття «компетентний орган» у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (див. пункт 27 зазначеної постанови).
За висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними в пункті 69 постанови від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, підпункті 8.19 постанови від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 та пункті 40 постанови від 18.01.2023 у справі         №488/2807/17, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципомnovit curia  («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
В Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування (стаття 7 Конституції України).
Відповідно до частин першої та другої  статті 2 Закону № 280/97-ВР  місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах  Конституції  і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Відповідно до пунктів 1.1., 1.2., 2.1.1. Положення про управління освіти Чернігівської міської ради (затвердженого рішенням міської від 28.01.2021 №4/VІІІ-4), Управління освіти Чернігівської міської ради є виконавчим органом міської ради. Управління є юридичною особою, має самостійний баланс, має право відкривати    і закривати рахунки у територіальних органах Державної казначейської служби України.    Завданнями управління, крім іншого, є реалізація державної політики у сфері загальної середньої, дошкільної, позашкільної і професійної (професійно-технічної) освіти, забезпечення якості освіти на території міста, доступності дошкільної, початкової та базової середньої освіти, позашкільної освіти.
Відповідно до п.3 частини 2  статті 22 Бюджетного кодексу України  головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.
Управління освіти Чернігівської міської ради є виконавчим органом міської ради, який в розумінні  статті 22 Бюджетного кодексу України, є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля електричної енергії за Договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави в бюджетній сфері та публічних закупівель.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17    зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз.3 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру").
Аналогічний висновок наведено у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
Так, у справі №927/491/19 прокурор звернувся з позовом від імені Відділу як сторони договору, який судом було визнано недійсним. У позові прокурор просив стягнути кошти на користь Відділу як сторони договору. Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати касаційного господарського суду дійшов висновку, що прокурор правильно визначив Відділ як позивача, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь Відділу (і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави).
У справі, що переглядається, Договір та додаткові угоди до нього укладено між ТОВ "Енера Чернігів"  та Управлінням освіти Чернігівської міської ради, тобто останнє є стороною Договору.
Крім цього, Управління освіти Чернігівської міської ради є виконавчим органом міської ради. 
Прокурор звертався до Управління освіти Чернігівської міської ради листами від 07.11.2022 №6368вих-22 та повторно від 16.11.2022 №6631вих-22 про надання інформації щодо проведення процедури закупівлі та укладення спірних додаткових угод до Договору.
Управління освіти Чернігівської міської ради, на звернення прокурора, листами від 13.11.2022 №448/22/вих/02.09/993/20/2022/вх/2 та від 28.11.2022 №467/22/вих/02.09/1047/20/2022/вх/09 повідомило, що не зверталося до суду із позовом про визнання недійсними додаткових угод до Договору. Повідомило, що факт порушення управлінням освіти під час проведення закупівлі товару суб`єктами, уповноваженими на здійснення відповідного контролю, встановлено не було, що укладання додаткових угод, якими було передбачено підвищення ціни за одиницю товару було здійснено у відповідності до норм  ЗУ «Про публічні закупівлі».
Управлінням освіти підтверджено нездійснення жодних заходів, спрямованих на звернення до суду з відповідним позовом.
Вказане свідчить про нездійснення Управлінням захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний щодо порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся. 
Отже, у  Заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури наявні підстави для здійснення представництва інтересів держави у суді в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти Чернігівської міської ради, у порядку  ст.23 ЗУ "Про прокуратуру".
Згідно з постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 (справа №912/2385/18) невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
До моменту звернення прокурора з даним позовом до господарського суду позивачі заходи для усунення порушень законодавства після отримання повідомлень у порядку ч.4  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"  не вживали, не зверталися до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод № 3 від 14.07.2021, № 4 від 18.08.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 28.08.2021, № 7 від 27.09.2021, № 8 від 28.09.2021, № 9 від 27.10.2021, № 10 від 05.11.2021, № 11 від 23.11.2021 та № 12 від 02.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 3101155ВЦ/4 від 05.05.2021, тобто дії позивачів свідчать саме про обізнаність порушення інтересів держави (понесення витрат у зв`язку з укладенням спірних додаткових угод), їх бездіяльність щодо захисту порушених економічних (майнових) інтересів держави та усвідомлену пасивність їх поведінки, оскільки розуміючи порушення інтересів держави та маючи відповідні повноваження для їх захисту, за відповідним захистом не зверталися.
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення Заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти Чернігівської міської ради з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.
З огляду на викладене, доводи скаржника про відсутність підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді не знайшли свого підтвердження.
Щодо недійсності Додаткових угод, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з частиною першою  статті 215 ЦК України  підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою  статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою  статті 215 ЦК України  передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої  статті 216 ЦК України  недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у  статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив  Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
У даній справі сторони уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
У договорі сторони обумовили усі істотні умови.
Виходячи з умов пунктів 2.2., 5.1.    Договору, Комерційної пропозиції загальний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік складав 2990284,02кВт/год; ціна електричної енергії на момент укладання Договору - 1,7927159978грн за 1кВт/год (з ПДВ); загальна сума Договору - 7270888,58грн (з ПДВ).
Водночас згідно з Додатковими угодами №3-12  змінено істотні умови Договору, зокрема, за підсумком: збільшено ціну за одиницю товару з 1,7927159978 грн до 4,0619508грн    за 1кВт/год та зменшено кількість товару з 2990284,02кВт/год до 2028966Вт/год. Фактично ціна за 1кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 126,58%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено на 49,97%, порівняно з погодженою під час закупівлі.
Статтею 526 ЦК України  встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою  статті 525 ЦК України  встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої  статті 651 ЦК України  зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.  Закон України "Про публічні закупівлі"  не містить виключень з цього правила.
Відповідно до пункту 8 частини другої  статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі"  (в редакції чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої  статті 41    Закону України "Про публічні закупівлі"  (в редакції чинній на момент укладення договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений експертними висновками Харківської торгово-промислової палати №1496/21 від 07.07.2021, №1838/021 від 11.08.2021, №1842/21 від 10.08.2021, №1934-21 від 18.08.2021, №2710/21 від 29.10.2021, №2849/21 від 10.11.2021, №2985/21 від 25.11.2021 та ціновими довідками Харківської торгово-промислової палати №2277-2/21 від 21.09.2021, №2277-3/21 від 21.09.2021, №2538/21 від 13.10.2021 факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. 
Відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін.
Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої  статті 188 Господарського кодексу України  зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Метою регулювання, передбаченого  статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 ЦК України  передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми  Закону України "Про публічні закупівлі"  нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №    927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції  Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.
Рішення суду першої інстанції узгоджується з наведеними вище висновками.
Відповідно до  статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.
Метою цього  Закону  є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "Енера Чернігів" у тендері з метою перемоги.
Посилання скаржника на документально підтверджений ним факт коливання цін не доводить виникнення у відповідача права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.
Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судом  не встановлено. 
Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (постанова Верховного Суду від 16 лютого 2023 року у справі  №903/366/22).
Натомість, сторони послідовно збільшували вартість електроенергії (10 разів за рік), за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "Енера Чернігів".
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених  Законом України "Про публічні закупівлі".
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням вищезазначених норм  Закону України "Про публічні закупівлі"  та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, додаткові угоди № 3 від 14.07.2021, № 4 від 18.08.2021, № 5 від 26.08.2021, № 6 від 28.08.2021, № 7 від 27.09.2021, № 8 від 28.09.2021, № 9 від 27.10.2021, № 10 від 05.11.2021, № 11 від 23.11.2021 та № 12 від 02.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 3101155ВЦ/4 від 05.05.2021 правильно визнані судом першої інстанції недійсними.
Щодо стягнення коштів у розмірі 1 674    710,43 грн., слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог  ст. 216 Цивільного кодексу України  недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
За приписами ч. 1  ст. 236 Цивільного кодексу України  нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Частиною 2  статті 712 ЦК України  передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно  ст. 655 Цивільного кодексу України  за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 Цивільного кодексу України  визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1  ст. 670 Цивільного кодексу України  якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами  Глави 54 Цивільного кодексу  "Купівля-продаж".
Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного Договору.
Відповідно до умов Договору в редакції Додаткової угоди №1 від 05.05.2021 (п.2.2.) та Комерційної пропозиції відповідач повинен був поставити позивачу - 2990284,02кВт/год електричної енергії за ціною 1,7927159978грн за 1 кВт/год.
Як установлено судом, відповідач, у період квітень - листопад 2021 року, поставив позивачу 2 електричну енергію у кількості 2028966кВт/год, за яку останній розрахувався в повному обсязі, сплативши відповідачу кошти в сумі 5312070,24 грн.
Натомість виходячи з ціни, обумовленої сторонами в    Комерційній пропозиції, позивач 2  повинен був сплатити відповідачу за спожиту в спірному періоді електричну енергію 3637359,81 грн (2028966кВт/год х 1,792716 грн / кВт/год), а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 1674710,43 грн (5312070,24 грн - 3637359,81 грн).
Відповідно, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 1674710,43 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з нього на підставі частини першої  статті 670 ЦК України.    
Стосовно доводів скаржника про необґрунтованість покладення судом першої інстанції лише на відповідача суми судового збору, оскільки, за висновком апелянта, неправомірні угоди були підписані внаслідок неправомірних дій також і позивача - 2, слід зазначити наступне.
Так, частина 9 статті 129 ГПК України надає суду право покласти на сторону судові витрати повністю незалежно від результатів вирішення спору, якщо спір виник внаслідок її неправильних дій.
Разом з тим, саме відповідач був ініціатором внесення змін до договору в частині збільшення вартості електричної енергії, а тому суд першої інстанції вірно поклав на відповідача у справі судовий збір, виходячи з положень ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до               ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Чернігівської області від 12.04.2023 у справі №927/62/23  - без змін.
2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника -  відповідача у справі.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 07.09.2023 року.
Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                Л.В. Кропивна