Номер провадження: 22-ц/813/3487/23 
Справа № 496/3311/17
Головуючий у першій інстанції Буран В. М.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка А.І.,
при секретарі: Узун Н.Д.,
за участю: представника АТ «ДТЕК Одеські електромережі» - адвоката Калініченка С.М., 
та представника ОСОБА_1 – адвоката Наверіані О.В.,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Калініченка Сергія Миколайовича в інтересах Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 18 квітня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» про визнання неправомірними дій, пов`язаних зі складанням акту про порушення, рішення по розгляду даного акту, оформленого у вигляді протоколу засідання комісії про нарахування санкції у вигляді недорахованої електричної енергії та за зустрічним позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» до ОСОБА_1 про стягнення вартості електричної енергії облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією -

в с т а н о в и в:

19 вересня 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» (– далі АТ «ДТЕК Одеські електромережі» про визнання недійсним рішення по розгляду акту про порушення №037397 від 01.06.2017, оформленого у вигляді протоколу засідання комісії №125 від 23 червня 2017 року про нарахування санкції у вигляді недорахованої електричної енергії на суму 25 063, 26 грн, який згодом, 08.05.2019, уточнив та просив суд визнати неправомірними дії, пов`язані зі складанням акту про порушення №037397 від 01.06.2017, рішення по розгляду даного акту, оформленого у вигляді протоколу засідання комісії №125 від 23.06.2017 про нарахування санкції у вигляді недорахованої електричної енергії на суму 25 063, 26 грн, посилаючись на те, що 01 червня 2017 року співробітниками відповідача було складено акт №037397 про порушення Правил користування електричною енергією для населення (– далі ПКЕЕН), в якому зазначено, що він нібито втрутився в роботу електролічильника (тип лічильника НІК 2303 АПІТ, заводський №0262490), шляхом зняття перемичок у напрямку по фазам А и В, у зв`язку з чим електроенергія споживається по фазам А и В, але електролічильником не обліковується. Позивач категорично не погоджується з цим, оскільки, дійсно відповідно до Договору про користування електричною енергією №103/2178, укладеного між ним та відповідачем, він є споживачем електричної енергії, яку відповідач постачає за його адресою: АДРЕСА_1 .
В акті про порушення зазначено, що відсутня пломба на клемній кришці. Відповідно до пункту 2. 1 Методики обчислення обсягу електричної енергії (МООЕн), недорахованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕН, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або засобів обліку факт пошкодження встановлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи методика не застосовується.
Усі пломби на приладі енергообліку у позивача на місці. В день огляду приладу енергообліку співробітниками відповідача ОСОБА_1 був відсутній. 30 червня 2017 року співробітниками Біляївського РЕМ було складено акт №7030685 технічної перевірки вузла обліку споживача, який підтверджує наявність всіх непошкоджених пломб на лічильнику, у зв`язку з чим відсутній самохід лічильника. Тому ОСОБА_1 просить визнати неправомірними дії відповідача, пов`язані із складанням акту про порушення №037397 від 01.06.2017 та рішення по розгляду даного акту, оформлене у вигляді протоколу засідання комісії №125 від 23.06.2017, яким ОСОБА_1 нараховані санкції у вигляді недонарахованої електричної енергії на суму 25 063,26 грн.
17 грудня 2019 року представник АТ «Одесаобленерго» – Яковенко Олександр Іванович, звернувся до суду із зустрічним позовом про стягнення на користь АТ «Одесаобленерго» з ОСОБА_1 вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією у сумі 25 063,26 грн, інфляційні втрати в сумі 5 012, 65 грн та 3% річних у сумі 1 792,20 грн, а всього 31 868,11 грн та судові витрати. Позов обґрунтовано тим, що відповідно до укладеного 20.11.2015 договору про користування електричною енергією №103-2178 та відкритого в Біляївському РЕМ особового рахунку № НОМЕР_1 (після уніфікації особовий рахунок № НОМЕР_2 ) ОСОБА_1 є споживачем електричної енергії за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно із умовами договору споживач електричної енергії зобов`язується дотримуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про користування електричною енергією, забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та побутових електроприладів, невідкладно повідомляти Енергопостачальнику про недоліки в роботи приладу обліку, узгоджувати з Енергопостачальником нові підключення та переобладнання внутрішню електропроводки, здійснювані з метою збільшення споживання електричної потужності та дотримуватись ПКЕЕН затверджених Постановою КМУ від 26 липня 1999 року №1357.
01 червня 2017 року під час проведеної представниками енергопостачальника АТ «Одесаобленерго» перевірки в присутності працівника відповідача – охоронця будинку, був виявлений факт порушення ПКЕЕН у вигляді «зриву пломби енергопостачальної організації з клемної кришки електролічильника. Втручання в роботу електролічильника шляхом зняття перемичок напруги по фазам А і В, електроенергія, що споживається по фазам А і В електролічильником не обліковується». У зв`язку з чим на підставі п. 53 ПКЕЕН був складений Акт про порушення №037397 від 01.06.2017, підписаний трьома представниками енергопостачальника без будь-яких зауважень.
Відповідно до п. 53 ПКЕЕН акт про порушення ПКЕЕН розглядається комісією з розгляду актів, що утворюється енергопостачальником. Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушень споживачем ПКЕЕН встановлює Методика, затверджена Постановою НКРЕ України від 04.05.2006 за № 562 (із змінами).
23 червня 2017 року комісією Біляївського РЕМ з розгляду актів Акт про порушення було розглянуто та встановлено, що з боку споживача було порушення ПКЕЕН, а саме вчинено дії, які призвели до змін показів засобу обліку тип НІК 2303 АПІТ, заводський №0262490, шляхом знеструмлення ланцюгів живлення катушок напруги лічильника за допомогою механічного зсуву перемичок ланцюгів напруги у повірочне положення. Таким чином, вартість електричної енергії не облікованої внаслідок порушення правил, визначеної на підставі Акту про порушення №037397 від 01.06.2017, за період з 01 грудня 2016 року по 01 червня 2017 року склала 25 063,26 грн.
Відповідач на засіданні комісії з розгляду Акту про порушення був присутній. Рішення комісії оформлено протоколом №125 від 23.06.2017. Копія протоколу засідання комісії разом із розрахунком кількості недоврахованої електроенергії та її вартості №037397 та рахунком для сплати 25 063,26 грн були отримані відповідачем 23.06.2017.
Відповідно до п. 6 Порядку, затвердженого Постановою КМУ від 08.02.2006 за №122, передбачено, що споживач електричної енергії здійснює оплату протягом 30 днів після отримання рахунка. Станом на 10.12.2019 вартість не облікованої внаслідок порушення електричної енергії в сумі 25 063,26 грн відповідачем не сплачена, що свідчить про відмову відповідача від її оплати.
05 січня 2021 року адвокат Михайченко Надія Андріївна в інтересах відповідача, АТ «ДТЕК Одеські електромережі», надала суду відзив на первісний позов, в якому просила відмовити у задоволені первісних позовних вимог, оскільки при перевірці будинку ОСОБА_1 була присутня уповноважена особа, а саме чоловік, який назвався охоронцем будинку власника. Зважаючи на виявлені порушення, було здійснено розрахунок вартості не облікованої внаслідок порушення електричної енергії (додається до позову): за кількість днів – 15 дні; за величиною потужності електроустановок споживача, виходячи з величини допустимої тривалого струму дооблікового комутаційного пристрою, зазначеному в технічному паспорті № НОМЕР_3 від 06.11.2014 (додається до позову), та з урахуванням тривалості навантаження 24 год, із застосуванням коефіцієнтів сезонності (1; 0,8) та коефіцієнтів використання потужності (0,6; 0,1), за формулою (3.1) згідно із п. 3.4. Методики, Кількість днів (183 дні) була визначена за підпунктом а) п. 3.3 Методики: не більше загальної кількості днів за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення. Крім цього, при розрахунку було застосовано положення п. 3.7. Методики щодо зменшення нарахування на величину вартості електричної енергії. Таким чином, вартість електричної енергії не облікованої внаслідок порушення правил, визначеної на підставі Акту про порушення №037397 від 01.06.2017, склала 25 063,26 грн. При цьому, посилання ОСОБА_1 на те, що застосувати Методику без проведення експертизи є порушенням, спростовується тим, що експертизою має бути підтверджено факт втручання споживача у роботу приладу обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку (п. 3.1 Методики) №562, а порушення відповідача, у відповідності п. п. 3 та п. 3.1 Методики – стали інші дії споживача, які призвели до зміни показань приладу обліку, а отже експертиза не потрібна. Щодо проведеного 30 червня 2017 року співробітниками Біляївського РЕМ технічної перевірки вузла обліку споживача, який підтверджує наявність всіх непошкоджених пломб на лічильнику, за яким було складено акт №7030685 та в якому зазначено, що 06 листопада 2014 року встановлена пломба С37294540, натомість в акті пломбування від 06.11.2014 вказано, що було знято пломбу – С18899281, та встановлено – С18899265.
Також представник АТ «ДТЕК Одеські електромережі» надіслав суду заперечення на заяву про доповнення позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки вважає, що позивач не збільшив та не зменшив свої позовні вимоги в порядку ст. 49 ЦПК України, а звернувся до суду з іншим (новим) позовом.
Від адвоката Осадчої Наталії Володимирівни в інтересах позивача ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи за їх відсутності, на задоволенні позову наполягають.
Від адвоката Калініченка Сергія Миколайовича в інтересах АТ «ДТЕК Одеські електромережі» надійшла заява про розгляд справи за їх відсутності. 
Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 18 квітня 2021 року позов ОСОБА_1 до АТ «ДТЕК Одеські електромережі» про визнання неправомірними дій, пов`язаних зі складанням акту про порушення №037397 від 01.06.2017, рішення по розгляду даного акту, оформленого у вигляді протоколу засідання комісії №125 від 23 червня 2017 року про нарахування санкції у вигляді недорахованої електричної енергії на суму 25 063, 26 грн – задоволено. Суд визнав неправомірними дій, пов`язані зі складанням акту про порушення №037397 від 01.06.2017 та рішення по розгляду даного акту, оформленого у вигляді протоколу засідання комісії №125 від 23.06.2017 про нарахування санкції у вигляді недорахованої електричної енергії на суму 25 063, 26 грн.
У зустрічному позові АТ «ДТЕК Одеські електромережі» до ОСОБА_1 про стягнення вартості електричної енергії облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією у сумі 25 063,26 грн, з урахуванням інфляційних втрат в сумі 5 012,65 грн та 3% річних в сумі 1 792,20 грн, а всього 31 868,11 грн та судових витрат – відмовлено.
В апеляційній скарзі адвокат Калініченко Сергій Миколайович в інтересах відповідача, АТ «ДТЕК Одеські електромережі», просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи, наведені у апеляційній скарзі колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга адвоката Калініченко Сергія Миколайовича в інтересах відповідача АТ «ДТЕК Одеські електромережі» підлягає задоволенню за таких підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що,  здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.  У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
За загальними правилами статей 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (частина перша статті 611 ЦК України).
Відносини щодо постачання фізичним особам електричної енергії регулюються статтею 714 ЦК України, положеннями Закону України «Про електроенергетику» від 16 жовтня 1997 року за №575/97-ВР  в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, який втратив чинність з 01.07.2019, (далі – Закон №575/97-ВР) та ПКЕЕН, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 за №1357.
Відповідно до частини першої статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Відповідно до частин другої, третьої статті 27 Закону за №575/97 ВР  правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.
Відповідно до пункту 42 Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 за №1357, побутовий споживач електричної енергії зобов`язаний: дотримуватися вимог нормативно-технічних документів та договору; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та побутових електроприладів; забезпечувати збереження засобів обліку і пломб на них у разі розміщення засобу обліку в квартирі або на іншому об`єкті побутового споживача; невідкладно повідомляти енергопостачальника про недоліки в роботі засобу обліку; оплачувати спожиту електричну енергію та здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та цих Правил та інші.
Пунктом 48 ПКЕЕН  встановлено, що споживач несе відповідальність згідно з законодавством за прострочення терміну внесення платежів за електричну енергію, порушення правил користування електричною енергією, ухилення або несвоєчасне виконання рішень та приписів Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної енергії, розкрадання електричної енергії у разі самовільного підключення до електромереж і споживання електричної енергії без приладів обліку, пошкодження приладу обліку, розукомплектування та пошкодження об`єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об`єктів, насильницькі дії, що перешкоджають посадовим особам енергопостачальника виконувати свої службові обов`язки.
При цьому користування електричною енергією - є споживання електричної енергії з дотриманням споживачем визначених відповідними договорами умов підключення електроустановок споживача до електричних мереж у точці приєднання, умов оплати купованої електричної енергії.
Згідно із пунктом 53 ПКЕЕН (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) зазначено, що у разі виявлення представником енергопостачальника порушення споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, складається акт, який підписується представником енергопостачальника та споживачем.
Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, врегульовано Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 за №562 (втратила чинність 27.07.2019).
Згідно із положеннями пункту 3.1 Методики №562 ця Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН як, зокрема, зокрема пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об`єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів);
У разі визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, факту зумисного пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи тавр про повірку приладів обліку (у разі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, який підтверджує факт установлення і передачу на збереження приладів обліку і пломб), факту зумисного пошкодження приладів обліку, про що окремо зазначається в акті про порушення, підтвердження експертизою зазначених порушень ПКЕЕН необов`язкове.
Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб а/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.
У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
Вартість необлікованої електричної енергії розраховується на підставі акту про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕН процедури (пп. 3.1, 3.4. Методики).
Судом першої інстанції встановлено, що 11 вересня 2020 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесені зміни в частині зміни найменування акціонерного товариства «Одесаобленерго» та зареєстровано нове найменування товариства, а саме акціонерне товариство «ДТЕК Одеські Електромережі» код ЄДРПОУ 00131713.
Згідно Договору про користування електричною енергією №103/2178, ОСОБА_1 є споживачем електричної енергії, яку АТ «ДТЕК Одеські Електромережі» постачає за адресою: АДРЕСА_1 .
01 червня 2017 року було складено акт про порушення №037397, яким виявлений факт порушення правил користування електричною енергією у вигляді «зриву пломби енергопостачальної організації з клемної кришки електролічильника. Втручання в роботу електролічильника шляхом зняття перемичок напруги по фазам А і В, електроенергія, що споживається по фазам А і В електролічильником не обліковується».
Протоколом засідання комісії №125 від 23.06.2017 було розглянуто акт порушення від 01.06.2017 та нараховано ОСОБА_1 санкції у вигляді недонарахованої електричної енергії на суму 25 063,26 грн, про що складено розрахунок №037397.
Згідно із п. 8.2.4. ПРРЕЕ, затверджених Постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №312 (які втратили чинність, але регулювали спірні правовідносини на момент їх виникнення) встановлено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Відмовлячи у задоволені позову АТ «ДТЕК Одеські електромережі», суд першої виходив з того, що при складанні акту не був присутнім сам споживач електроенергії, а отже відповідачу не надали можливість вписати в нього свої зауваження та пояснення. Крім того, в акті не заповнено п. 9 – не знятий та не опломбований прилад, що унеможливлює, у разі незгоди споживача, встановити наявність будь-яких порушень експертизою, саме на день перевірки приладу обліку.
Відповідно до п. 8.4.4. ПРРЕЕ – факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом. Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються. Так, відповідно до Методики (на яку посилається позивач) визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (втратила чинність 27.07.2019), а саме п. 3.1. – факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. Таким чином, аналіз положень п. 3.1. Методики вказує на те, що факт втручання споживача у роботу приладів обліку, у тому числі й дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, зокрема і шляхом впливу магнітного поля, у разі невизнання ним такого факту, в обов`язковому порядку має бути підтверджений експертизою.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 січня 2020 року в справі №910/17955/17 відступила від правового висновку Верховного Суду України і визнала, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості має розглядатися судом як вимога про визнання недійсним акту постачальника електричної енергії.
Та обставина, що АТ «ДТЕК Одеські електромережі» провело розрахунок обсягу необлікованої електричної енергії відповідно до п. 3.3 Методики, не позбавляє його обов`язку довести сам факт порушення з боку споживача та причинно-наслідкового зв`язку між порушенням і споживанням не облікованої електричної енергії (крадіжка електричної енергії) якщо такі мали місце, отже не було надано жодних доказів того, що він скоїв порушення правил користування електричною енергією, у зв`язку з чим, суд першої інстанції визнав неправомірними дій, пов`язані зі складанням акту про порушення №037397 від 01.06.2017 та рішення по розгляду даного акту, оформленого у вигляді протоколу засідання комісії №125 від 23.06.2017 про нарахування санкції у вигляді недорахованої електричної енергії на суму 25 063, 26 грн.
Проте, із такими висновками суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.
Згідно із частинами 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94, Серія A, N 303-A, параграф 29).
Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18 Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року). 
Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства – обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Частинами 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного суду.
Верховний суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно – правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства – суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, – із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».
Колегія суддів вважає, що позивачем за первісним позовом ОСОБА_1 не доведено належними, допустимими та достовірними доказами обґрунтованість підстав первісного позову, а саме те, що Акт №037397 від 01 червня 2017 року не відповідає вимогам чинного законодавства, й не породжує правові наслідки, оскільки при складанні акту не був присутнім сам споживач електроенергії, тому йому не надали можливість зробити свої зауваження та пояснення, в акті не заповнено п. 9 – не знятий та не опломбований прилад, що унеможливлює, у разі незгоди споживача, та не встановлено наявність будь-яких порушень експертизою, саме на день перевірки приладу обліку.
Й навпаки позивачем за зустрічним позовом, АТ «ДТЕК Одеські електромережі», доведено належним чином, що позивач ОСОБА_1  допустив порушення пункту 48 ПКЕЕН, внаслідок чого відповідачу завдано збитків, які підлягають відшкодуванню ним згідно розрахунку, проведеного відповідно до Методики за період з 01 грудня 2016 року по 01 червня 2017 року в розмірі 25 063,26 грн, з урахуванням інфляційних втрат в сумі 5 012,65 грн та 3% річних в сумі 1 792,20 грн, а всього 31 868,11 грн.
Згідно із частинами першою та другою статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.  Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Таким чином, відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
З матеріалів справи вбачається, що 01 червня 2017 року під час проведеної представниками енергопостачальника перевірки в присутності працівника – охоронця будинку, належного відповідачу, було виявлено факт порушення ПКЕЕН у вигляді «зриву пломби енергопостачальної організації з клемної кришки електролічильника. Втручання в роботу електролічильника шляхом зняття перемичок напруги по фазам А і В, електроенергія, що споживається по фазам А і В електролічильником не обліковується», що зазначено в акті від 01.06.2017 (т. 3, а.с. 119).
З копії технічного паспорту 3-фазного розрахункового вимірювального комплексу №11570 та акту пломбування №04517, складаними представниками енергопостачальника 06.11.2014, позивачу ОСОБА_1 був встановлений електролічильник клемна кришка, якого була опломбована пломбою №С15899265 (т. 3, а.с. 127-129), але при проведенні перевірки 01 червня 2017 року вказана пломба на клемної кришці електролічильника відсутня, що підтверджується копією акту про порушення за №037397 від 01.06.2017 (т. 3, а.с. 119).
У зв`язку з чим на підставі 53 ПКЕЕН був складений Акт про порушення №037397 від 01.06.2017, підписаний трьома представниками енергопостачальника без будь-яких зауважень, що підтверджується наявними у справі копіями Акту про порушення №037397 від 01.06.2017 (т. 3, а.с. 119-121), додатком 1 до акту про порушення: схемою електропостачання споживача від 01.06.2017 (т. 3, а.с. 122) та копією відеозапису виявленого порушення на СД диску (т. 3, а.с. 44), який був доданий відповідачем, АТ ДТЕК «Одеські електромережі» до відзиву на позов від 05 січня 2021 року та не був досліджений судом першої інстанції.
Відтак, аналізуючи зміст Акту про порушення №037397 від 01.06.2017, який складено трьома представниками енергопостачальника, колегія суддів вважає, що вказаний акт про порушення відповідає вимогам чинного законодавства.
За змістом положень Методики відсутність пломби є окремим порушенням правил користування електроенергією, тому у даному випадку сам по собі факт відсутності пломби не має бути підтверджений експертизою.
Посилання споживача ОСОБА_1 на акт №7030685 від 30.06.2017, як доказ наявності всіх пломб на приладу обліку не приймається до уваги, оскільки даним актом підтверджується лише факт опломбування клемної кришки електролічильника новою пломбою №С372945340 замість пломби №С15899265, факт відсутності якої був зафіксований 01 червня 2017 року в акті про порушення (т. 3, а.с. 119).
Розрахунок вартості необлікованої електричної енергії згідно із пунктом 3.3 Методики здійснюється за добовою величиною розрахункового споживання електричної енергії; за тарифами (цінами) для населення, що діяли в період, за який розраховується розмір вартості необлікованої електричної енергії; та за кількістю днів (розрахунковий період).
Протоколом засідання комісії №125 від 23.06.2017 в присутності споживача ОСОБА_1 було розглянуто акт порушення від 01.06.2017 (т. 3. а.с. 123-124) та нараховано споживачу ОСОБА_1 збитки у вигляді недонарахованої електричної енергії за період з 01 грудня 2016 року по 01 червня 2017 року на суму 25 063,26 грн, про що складено розрахунок кількості недоврахованої електроенергії та її вартості №037397, який не оспорений споживачем ОСОБА_1 у встановленому порядку.
Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне – 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)
Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, правової висновок Верховного Суду, застосовуючи Європейську конвенцію з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи наведені обставини справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи, та оцінюючи належність, допустимість, достовірність наявних у справі доказів на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», колегія суддів, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, дійшла висновку про те, що позивачем ОСОБА_1 не доведено належними, допустимими та достовірними доказами те, що Акт №037397 від 01 червня 2017 року не відповідає вимогам чинного законодавства, й не породжує правові наслідки. 
Позивач ОСОБА_1  допустив порушення пункту 48 Правил, внаслідок чого відповідачу завдано збитків, які підлягають відшкодуванню нею згідно розрахунку, проведеного відповідно до Методики за період з 01 грудня 2016 року по 01 червня 2017 року у розмірі 25 063,26 грн, з урахуванням інфляційних втрат в сумі 5 012,65 грн та 3% річних в сумі 1 792,20 грн, а всього 31 868,11 грн. 
До аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 23 жовтня 2019 року у справі №520/3517/14 (провадження №61-11787св18).
Позивач ОСОБА_1 має право на захист свого права у випадку порушення його відповідачем, але у даному випадку в судовому засіданні позивачем не доведено належним чином, що відповідач порушив його права, тому у відповідності до статей 15, 16 ЦК України його право не підлягають судовому захисту.
Позивачем за зустрічним позовом АТ «ДТЕК Одеські електромережі» доведено належним чином, що споживач електроенергії ОСОБА_1 порушив його права, тому порушене право підлягає судовому захисту.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.
Отже, первісні позовні вимоги ОСОБА_1 є незаконними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають, а зустрічні позовні вимоги АТ «ДТЕК Одеські електромережі» є законними і обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі. 
Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 89, 263, 264 ЦПК України, та норм матеріального права, а саме, статті 714 ЦК України, статті 26, 27 Закону України «Про електроенергетику» від 16 жовтня 1997 року №575/97-ВР, Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 року за №1357, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову в повному обсязі. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4. ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката Калініченка Сергія Миколайовича в інтересах Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» задовольнити, рішення Біляївського районного суду Одеської області від 18 квітня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні первісного позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» про визнання неправомірними дій, пов`язаних зі складанням акту про порушення №037397 від 01 червня 2017 року, рішення по розгляду даного акту, оформленого у вигляді протоколу засідання комісії №125 від 23 червня 2017 року про нарахування санкції у вигляді недорахованої електричної енергії на суму 25 063,26 грн, відмовити. 
Зустрічний позов Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» до ОСОБА_1 про стягнення вартості електричної енергії облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією у сумі 25 063,26 грн, з урахуванням інфляційних втрат в сумі 5 012,65 грн та 3% річних в сумі 1 792,20 грн, а всього 31 868,11 грн, задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_4 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , місце проживання (виконання договору): АДРЕСА_3 , на користь Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі», код ЄДРПОУ: 00131713, місце знаходження: 65031, м. Одеса, вул. Миколи Боровського, 28Б, вартість електричної енергії не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією розмірі 25 063,26 грн, з урахуванням інфляційних втрат в сумі 5 012,65 грн та 3% річних в сумі 1 792,20 грн, а всього 31 868,11 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складено: 25 вересня 2023 року.

Судді Одеського апеляційного суду:                                          М.М. Драгомерецький 
  
Р.Д. Громік

                                                                                                                    А.І. Дришлюк