Справа № 442/7845/22                                 Головуючий у 1 інстанції:Бордова О.П. 
Провадження № 22-ц/811/1453/23                                Доповідач в 2-й інстанції: Бойко С. М. 
Категорія: 77

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

               12 вересня 2023 року м.Львів
Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого – судді Бойко С.М.,
суддів: Копняк С.М., Ніткевича А.В., 
секретаря – Матяш С.І.,
з участю: представника позивача – ОСОБА_1 ,
представника відповідача – Тунського А.Р., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 квітня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Комунального підприємства «Управитель «Житлово-експлуатаційне об`єднання» Дрогобицької міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

в с т а н о в и в:
14 грудня 2022 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства «Управитель «Житлово-експлуатаційне об`єднання» Дрогобицької міської ради (далі – КП «Управитель «ЖЕО» ДМР), в якому просив: визнати незаконним та скасувати наказ №78-в від 15 вересня 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 », виданий КП «Управитель «ЖЕО» ДМР; визнати незаконним та скасувати наказ №218-к від 17.11.2022 року «Про звільнення ОСОБА_2 », виданий КП «Управитель «ЖЕО» ДМР; поновити його ( ОСОБА_2 ) на посаді слюсаря-сантехніка КП «Управитель «ЖЕО» ДМР; стягнути з КП «Управитель «ЖЕО» ДМР середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.09.2022 року по час ухвалення рішення та стягнути понесені судові витрати.
Позов обґрунтовував тим, з 30 жовтня 2013 року працював в КП «Управитель «ЖЕО» ДМР на посаді слюсаря. Під час проходження ним періодичного медичного огляду у 2021 році лікарською комісією було встановлено факт, що йому протипоказана робота на посаді слюсаря-сантехніка, у висновку зазначено: «легка праця». 09.06.2022 року відповідачем складено пропозицію про переведення на легшу роботу. Так, в пропозиції запропоновано йому переведення на легшу роботу, а саме: на посаду двірника в КП «Управитель «ЖЕО» ДМР. Від даної пропозиції він фактично відмовився, надавши при цьому керівництву висновок лікаря-спеціаліста від 16 червня 2022 року, де зазначено, що йому рекомендована легка праця та праця в приміщенні і не на вулиці. Згодом, йому стало відомо про винесення відповідачем наказу №78-в від 15.09.2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 », а 25.11.2022 року він отримав наказ №218-к від 17.11.2022 року «Про звільнення ОСОБА_2 ».
Зазначає, що на підприємстві існували вакантні посади, які йому підходили за станом здоров`я та на які його можна було перевести. 
Рішенням Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 квітня 2023 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ КП «Управитель «Житлово-експлуатаційне об`єднання» Дрогобицької міської ради від 15.09.2022 року №78-в про відсторонення від роботи ОСОБА_2 з 16.09.2022 року.
Стягнуто з КП «Управитель «Житлово-експлуатаційне об`єднання» Дрогобицької міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 12848 грн. 40 коп. з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Стягнуто з КП «Управитель «Житлово-експлуатаційне об`єднання» Дрогобицької міської ради в дохід держави судовий збір у розмірі 1120 грн. 88 коп.
У задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовлено.
Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
Рішення суду оскаржив позивач ОСОБА_2 , просить його скасувати в частині відмовлених позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Наголошує, що відповідач в порушення вимог чинного законодавства свого обов`язку щодо переведення його (позивача) на легшу роботу з урахуванням медичних рекомендацій не виконав. Саме лише покликання сторони відповідача на те, що такий обов`язок був виконаний у спосіб пропозиції переведення на посаду двірника, вважає хибним.
Звертає увагу, що одна вакантна посада двірника, яку він міг обіймати згідно свого фаху та кваліфікації, була протипоказана йому за станом здоров`я, оскільки згідно медичних документів робота на дворі йому протипоказана, тому відмова від посади двірника не може бути розцінена як підстава для звільнення.
Вважає передчасним і необґрунтованим висновок суду про те, що роботодавцем було запропоновано всі наявні посади з урахуванням його (позивача) освітнього та кваліфікаційного рівня.
Стверджує, що суд першої інстанції усіх доказів щодо доведення чи спростування інформації не дослідив та не вжив заходів щодо їх збирання за клопотанням сторони позивача. 
11 липня 2023 року від КП «Управитель «ЖЕО» Дрогобицької міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона відповідача заперечила щодо доводів та вимог апеляційної скарги. Вважає рішення законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без змін. 
Заслухавши пояснення сторони позивача в підтримання апеляційної скарги, заперечення сторони відповідача, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення відповідно до вимог статті 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з наступних підстав.
Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Судом встановлено, що 30.10.2013 року ОСОБА_2 прийнятий на роботу до КП «Управитель «Житлово-експлуатаційне об`єднання» Дрогобицької міської ради (назва змінена з 14.06.2018 року) на посаду слюсаря, наказом від 30.11.2018 року переведений на посаду слюсаря-сантехніка.
Згідно медичної довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника №1980, виданої КНП «Дрогобицька поліклініка» 22.10.2021 року, ОСОБА_2 не придатний для роботи за професією слюсар-сантехнік. Рекомендації комісії: перевести на роботу, не пов`язану зі значними навантаженнями. 
28.01.2022 року комісією складено заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників КП «Управитель «ЖЕО» ДМР, в якому зазначено про двох працівників, які потребують переведення на іншу роботу за станом здоров`я, серед яких є позивач.
09.06.2022 року за вих.№124 ОСОБА_2 направлено пропозицію про переведення на легшу роботу, за якою останньому запропоновано посаду двірника у КП «Управитель «ЖЕО» ДМР. Водночас, попереджено, що у випадку відмови у переведенні на легшу роботу він підлягає звільненню у зв`язку з невідповідністю займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, яка перешкоджає продовженню цієї роботи (п.2 ч.1 ст.40 КЗпП).
16.06.2022 року ОСОБА_2 отримано висновок КНП «Дрогобицька міська поліклініка» ДМР, за яким йому рекомендовано: легка праця, праця в приміщенні, а не на вулиці.
Відповідно до наказу №218-к від 17.11.2022 року ОСОБА_2 звільнено з посади слюсаря-сантехніка з 17.11.2022 року у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді та виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, який перешкоджає продовженню даної роботи та відмови ОСОБА_2 від переведення на легшу роботу ( п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України).
Підставою винесення зазначеного наказу слугували: заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників КП «Управитель «ЖЕО» ДМР, акт про відмову від переведення на легшу роботу.
Пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи.
Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема у пункті 2 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 170 КЗпП України, працівників, які потребують за станом здоров`я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку. При переведенні за станом здоров`я на легшу нижче оплачувану роботу за працівниками зберігається попередній середній заробіток протягом двох тижнів з дня переведення, а у випадках, передбачених законодавством України, попередній середній заробіток зберігається на весь час виконання нижче оплачуваної роботи або надається матеріальне забезпечення за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням.
Невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі за станом здоров`я може бути підставою для звільнення за наявності повної або частково постійної непрацездатності, яка має бути доведена роботодавцем належними та допустимим доказами.
Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі – це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.
Відповідно до частини п`ятої статті 6 Закону України «Про охорону праці», працівника, який за станом здоров`я відповідно до медичного висновку потребує надання легшої роботи, роботодавець повинен перевести за згодою працівника на таку роботу на термін, зазначений у медичному висновку, і у разі потреби встановити скорочений робочий день та організувати проведення навчання працівника з набуття іншої професії відповідно до законодавства.
У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу.
Таким чином з системного аналізу вищевказаних норм трудового законодавства вбачається, що роботодавець може звільнити працівника у разі виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, лише у випадках: відсутності вакантного робочого місця, посади, на які повинен перевести роботодавець працівника відповідно до медичного висновку; за умови відмови працівника від переведення на іншу легшу роботу згідно з рекомендаціями медичного висновку відповідно до вимог статті 170 КЗпП України; якщо згідно з медичним висновком працівник визнається непрацездатним i не визначаються види робіт, які він може виконувати в силу такої його працездатності та необхідності охорони його здоров`я.
Відповідно до статті 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Таким актом національного законодавства України є, зокрема, Конвенція Міжнародної Організації Праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року №3933-XII (далі – Конвенція). Згідно із статтею 4 вказаної Конвенції, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом пункту 2 статті 9 вказаної Конвенції, щоб тягар доведення необґрунтованого звільнення не лягав лише на працівника, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Згідно з Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року №1317, медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності. Висновки комісії, реабілітаційні заходи, визначені в індивідуальній програмі реабілітації особи з інвалідністю, обов`язкові для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, реабілітаційними підприємствами, установами та організаціями, в яких працює або перебуває особа з інвалідністю, незалежно від їх відомчої підпорядкованості, типу і форми власності.
Тобто, МСЕК вирішує питання встановлення інвалідності за наявності стійкого порушення функцій організму, стійкої втрати працездатності (встановлює відсотки), профзахворювання. Доказами невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я можуть бути відповідні медичні висновки МСЕК, якими працівника визнано інвалідом і йому рекомендовано роботу іншу, ніж та, яку він виконує.
Саме така правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі №212/6083/15-ц (провадження №61-296св17).
При виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Відповідно до п.1.5 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я №246 від 21 травня 2007 року (далі – Порядок), з метою вирішення питання щодо можливості працівника продовжувати роботу в умовах дії конкретних шкідливих та небезпечних виробничих факторів і трудового процесу проводяться періодичні медичні огляди.
Результати попереднього (періодичних) медичного огляду працівників і висновок комісії про стан здоров`я заносяться до картки працівника, який підлягає попередньому (періодичним) медичному огляду (далі – картка працівника) за формою, зазначеною у додатку 7, і до Медичної картки амбулаторного хворого (форма 025/о) (п.2.16 Порядку).
На підставі картки працівника комісією видається працівнику медична довідка про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника за формою, зазначеною у додатку 8.
За результатами періодичних медичних оглядів (протягом місяця після їх закінчення) комісія оформляє заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників (далі – заключний акт) за формою, зазначеною у додатку 9, який складається у шести примірниках: один примірник залишається в закладі охорони здоров`я, що проводив медогляд, інші надаються роботодавцю, представнику профспілкової організації або вповноваженій працівниками особі, профпатологу, закладу державної санітарно-епідеміологічної служби, робочому органу виконавчої дирекції Фонду (п.2.17 Порядку).
Роботодавець зберігає за працівником на період проходження медогляду місце роботи (посаду) і середній заробіток та за результатами медичного огляду інформує працівника про можливість (неможливість) продовжувати роботу за професією (п.2.21. Порядку).
Результати медичного огляду можуть бути оскаржені роботодавцем або громадянином у закладах охорони здоров`я вищого рівня або в судовому порядку (п.2.27. Порядку).
Пункт 3.6. Порядку зобов`язує роботодавця не допускати до роботи працівників, яким за медичним висновком така робота протипоказана за станом здоров`я.
Судом першої інстанції встановлено та не спростовано позивачем, що стан здоров`я ОСОБА_2 перешкоджав продовженню роботи на посаді слюсаря-сантехніка. За результатами МСЕК від 22.02.2021 року позивачу встановлена повторна третя група інвалідності за загальним захворюванням. За висновком МСЕК дозволена «легка праця». За наслідками проходження періодичного медичного огляду 22.10.2021 року, ОСОБА_2 не придатний для роботи за професією слюсаря-сантехніка, рекомендовано перевести на роботу, не пов`язану із значним навантаженням. 
Від запропонованої відповідачем роботи на посаді двірника ОСОБА_2 відмовився, покликаючись на висновок лікаря спеціаліста від 16.06.2022 року, в якому рекомендовано: 1) легка праця; 2) праця в приміщенні, а не на вулиці. Разом з тим, жодних заборон щодо роботи на вулиці не встановлено. 
Із наявних на час звільнення ОСОБА_2 посад в КП «Управитель «ЖЕО» Дрогобицької міської ради, інші, окрім двірника, не могли йому бути запропоновані з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду.
Позивач не спростував того факту, що наявність у нього середньої освіти позбавляло відповідача запропонувати йому посаду, яка була б легшою за слюсаря-сантехніка, а від запропонованої посади двірника позивач відмовився. 
Під час розгляду справи апеляційним судом позивач ОСОБА_2 не назвав жодної із посад, яку б він міг обіймати за станом здоров`я та з урахуванням його рівня освіти, кваліфікації та досвіду, і яка не була запропонована йому відповідачем.
Відповідно до вимог ч.1. ст.170 КЗпП України та Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я №246 від 21 травня 2007 року, медичний висновок за результатом періодичного медичного огляду про непридатність працівника для роботи за професією є достатньою підставою для роботодавця не допускати його до роботи та перевести на іншу роботу за його згодою.
Врахувавши, що ОСОБА_2 не міг продовжувати роботу слюсаря-сантехніка за станом здоров`я, згоди на переведення на іншу роботу, зокрема, на посаді двірника, він не надав, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про те, що звільнення позивача на підставі п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України здійснено роботодавцем з дотриманням вимог трудового законодавства.
У зв`язку з наведеним, не було й у суду підстав для задоволення вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки ця вимога є похідною від попередньої.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду по суті вирішення даного спору і не вказують на допущення судом порушення норм матеріального та/або процесуального права, які б були обов`язковою підставою для зміни чи скасування рішення в оскаржуваній частині, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції – залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374 ч.1 п.1, 375, 381, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:
апеляційну скаргу  ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 квітня 2023 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. Повний текст постанови складений 22 вересня 2023 року. 

Головуючий                                          С.М. Бойко 

Судді:                                                  С.М. Копняк

                                                                А.В. Ніткевич