Справа № 446/2789/21                                Головуючий у 1 інстанції: Котормус Т.І. 
Провадження № 22-ц/811/687/22                        Доповідач в 2-й інстанції: Крайник Н. П. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 липня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ в складі: 
                головуючої: Н.П. Крайник 
суддів: Я.А. Левика, М.М. Шандри
                при секретарі: Х.Б. Назар
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 08 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради» про визнання протиправними та скасування наказу про відсторонення від роботи та виплату середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

                                               в с т а н о в и в: 

       09.12.2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Комунального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради», в якому просила визнати протиправними дії відповідача щодо відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати, скасувати наказ про відсторонення її від роботи, допустити її до роботи та виплатити середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Позов обґрунтовувала тим, що з 01.09.2001 року вона працює методистом у Комунальному закладі «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради». 01.11.2021 року вона повідомила керівника про свою відсутність на робочому місці через погіршення стану здоров`я доньки, а також про наявність у члена сім`ї позитивного ПЛР-тесту та необхідність її самоізоляції. Однак, будучи проінформованим про обставин відсутності, відповідач зобов`язав її вийти на роботу. При виході на роботу їй вручили повідомлення про обов`язкову вакцинацію від COVID-19. 09.11.2021 вона отримала наказ від 05.11.2021 року про її відсторонення від роботи. Вважає наказ про відсторонення протиправним з огляду на те, що повідомлення про обов`язкове щеплення не дає підстав для відсторонення працівника, а норми закону, на які посилається роботодавець в оспорюваному наказі, не дають йому права на її відсторонення. При цьому, відмова від вакцинації не є порушенням трудової дисципліни, а наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.11.2021 року не є законом та не може бути підставою для відсторонення працівника. Крім того, щеплення від COVID-19 відсутнє у календарі щеплень як обов`язкове. У зв`язку з незаконним відстороненням її від роботи, просила стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи з середньоденного заробітку, який становить 965,27 грн.
         Оскаржуваним рішенням у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду оскаржила представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 .
       Вважає оскаржуване рішення суду незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права та з невідповідністю висновків суду обставинам справи.
       Зазначає, що, постановляючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не врахував положення Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб», згідно якого Календар профілактичних щеплень є нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюється перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення. Вважає, що наказом МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 не може бути встановлено обов`язковість щеплення від COVID-19. Оскільки відповідачем до наказу про відсторонення не було долучено підтвердження про відмову позивача від вакцинації, таке відсторонення вважає незаконним. Крім того, відомості про факт звернення до медичного закладу, а також довідка, яка інформує про протипоказання до вакцинації проти COVID-19, розголошуватиме відомості, одержані при медичному обстеженні особи, а тому вимога відповідача надати таку інформацію є протиправною. 
       Просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким позов задовольнити.
       У засіданні суду апеляційної інстанції позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 скаргу підтримали з підстав, наведених у ній, просили скаргу задоволити.
       Представник відповідача у судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, тому суд вважає за можливе проводити розгляд справи у його відсутності.
       Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_3 та її представника ОСОБА_2 , перевіривши матеріали справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з наступних мотивів.        
       Відповідно до ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
       Згідно ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
       Відповідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків встановлених цим кодексом. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
       Пунктом 1 ст. 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.
       Відповідно до ст. 2-1 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
       Згідно ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
       Відповідно до ч.1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
       До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
       Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
       Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
       Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
       Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
       Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
       Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. 
       Відповідно до зазначеного вище Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
       Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законом.
       Відтак, законом не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
       Судом встановлено, що Комунальний заклад «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради» є комплексним позашкільним навчальним закладом, який надає знання, формуючи вміння та навички за інтересами, забезпечує потреби особистості у творчій самореалізації та інтелектуальний, духовний і фізичний розвиток, підготовку до активної професійної та громадської діяльності, створює умови для соціального захисту та організації змістовного дозвілля відповідно до здібностей, обдарувань та стану здоров`я вихованців, учнів та слухачів (п.1.1. Статуту) (а.с. 30-44).
       Наказом відділу освіти Кам`янка-Бузької районної державної адміністрації № 3-01/368 від 30.08.2001 року ОСОБА_1 переведено на посаду методиста Комунального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради» з довантаженням посади керівника гуртка з бісерування (а.с. 16).
       Відповідно до посадової інструкції методиста КЗ «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради» ОСОБА_1 , затвердженої 27.09.2019 року директором ЦДЮТ Сікорською З., вона, зокрема, здійснює методичне керівництво виховною, освітньою діяльністю колективу позашкільного закладу, забезпечує умови для ефективного педагогічного та корекційного процесу фізичного та психічного розвитку дітей (а.с. 64-65).
       Згідно листа директора КЗ «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради» №15 від 01.11.2021 року ОСОБА_1 повідомлено про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 та зобов`язано у строк до 05.11.2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання. У листі також зазначено, що у випадку не надання одного з таких документів, 08.11.2021 року її ( ОСОБА_1 ) буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. 
       Встановлено, що з листом директора КЗ «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради» №15 від 01.11.2021 року ОСОБА_1 ознайомилася 01.11.2021 року, що підтверджується її особистим підписом та відміткою про те, що документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання вона «не надала, оскільки це суперечить законодавству України» (а.с. 12).
       Наказом директора КЗ «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради» №1-21/26 від 05.11.2021 року методиста ОСОБА_1 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з часу закінчення тимчасової непрацездатності (а.с. 13).
       Заявами від 15.11.2021, адресованими директору КЗ «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради, ОСОБА_1 повідомила відповідача про відмову від проходження вакцинації проти коронавірусної хвороби COVID-19, посилаючись на те, що така вимога є неправомірною (а.с. 102-110).
       Згідно Інформаційної довідки з електронної системи охорони здоров`я, ОСОБА_1 у період з 01.11.2021 по 14.11.2021 перебувала на лікуванні по причині самоізоляції, обсервації під час дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню гострої распіраторної хвороби COVID-19 (а.с. 17-18).
       Наказом директора КЗ «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради» № 1-22/11 від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи з 01 березня 2022 року тимчасово до завершення воєнного стану в Україні.
       Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що вимога вакцинації та відсторонення від роботи через її відсутність з метою запобігання захворюванню не становить будь-якого обмеження чи втручання у право позивача на працю, оскільки щеплення працівника у визначених законом випадках є умовою реалізації ним права на працю. Водночас, відсторонення від роботи працівника, який відмовився від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, визначеному законом, є правомірним заходом, який гарантує забезпечення права на охорону здоров`я та безпечні умови праці інших працівників і до порушення права на працю не призводить.
Однак, колегія суддів з таким висновком суду погоджується не повністю.
       При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
       У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети».
       За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
       Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
       При цьому, у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) Велика Палата Верховного Суду вказує на те, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
       Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працює методистом Комунального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради», посадові обов`язки якої передбачають щоденний контакт як з іншими працівниками закладу позашкільної освіти, так і з його вихованцями, слухачами та учнями творчих об`єднань, гуртків та студій освітнього спрямування. Накази про роботу закладу в дистанційному режимі (у зазначений період) не приймалися ні Відділом освіти культури, туризму, молоді та спорту Кам`янка-Бузької міської ради, ні керівником Комунального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради».
       Разом з тим, відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , районний суд не надав оцінки загрозі, яку потенційно на роботі могла нести позивач як не вакцинований працівник, а також кількість її соціальних контактів на робочому місці, у тому числі контактів із дітьми, які здобувають освіту в цьому закладі та мають право на безпечний освітній процес.
Аналізуючи правове обгрунтування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухваливши по суті правильне рішення про відмову у задоволенні позову, однак невірно застосував норми матеріального права, що вбачається з його мотивувальної частини.
Крім того, згідно установчих документів Комунального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради» нарахування та виплата заробітної плати працівникам Комунального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Кам`янка-Бузької міської ради» проводиться Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Кам`янка-Бузької міської ради за рахунок коштів місцевого бюджету. Однак, позивач, пред`являючи вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не залучила до участі в справі Відділ освіти культури, туризму, молоді та спорту Кам`янка-Бузької міської ради, що також залишилося поза увагою суду.
Виходячи з необхідності врахування висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) рішення суду слід змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
        Керуючись ст. 367, ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п.п. 1-4 ч. 1 ст. 376, ст. 381, ст. 382, ст. 383, ст. 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -

          п о с т а н о в и в:   

       Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задоволити частково.
       Рішення Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 08 лютого 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.       
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови. 
       Повний текст постанови складено 27 липня 2023 року.

Головуючий:                 Н.П. Крайник 

Судді:                        Я.А. Левик

                                                                               М.М. Шандра