ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року 
м. Київ

справа № 640/14165/19
адміністративне провадження № К/9901/8525/20  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О. Р.,
суддів - Кашпур О. В., Данилевич Н.А.
розглянув як суд касаційної інстанції в порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін справу №640/14165/19
за позовом Акціонерного товариства «Полтаваобленерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31   жовтня   2019 року, ухвалене у складі: головуючої судді Літвінової   А.В., і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року, ухвалене у складі: судді-доповідача Мельничука В.П., суддів Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Акціонерне товариство «Полтаваобленерго» (далі - АТ «Полтаваобленерго», позивач) звернулося до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, відповідач), з вимогами:
-          визнати протиправними дії  НКРЕКП щодо прийняття постанови «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 11.12.2018 № 1840» від 12.07.2019 №1426 у частині коригування структури тарифу на розподіл електричної енергії в бік зменшення на суму 103 096,05 тис грн, відповідно до додатку до вказаної постанови від 12.07.2019 № 1426 «Структура тарифів на послуги з розподілу електричної енергії Акціонерного товариства «Полтаваобленерго»;
-          визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 11.12.2018 № 1840» від 12.07.2019 № 1426.
2.          Позов обґрунтовано тим, що, приймаючи постанову «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 11.12.2018 №1840» від 12.07.2019 №1426, НКРЕКП порушено статтю 19 Конституції України, статті 3, 6 Закону України «Про ринок електричної енергії», пункт 4 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», частини другу та третю статті 12 Закону України «Про ціни та ціноутворення», пункт 7.11 Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 05.10.2018 №1175, Порядок формування інвестиційних програм ліцензіатів з передачі та постачання електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 13.12.2012 №1627. За доводами позивача, оскаржуваною постановою відповідач безпідставно здійснив коригування витрат у структурі тарифу в бік зменшення та встановив для АТ «Полтаваобленерго» дискримінаційні, економічно необґрунтовані тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.          НКРЕКП у період з 26.03.2019 по 08.04.2019 провела планову виїзну перевірку дотримання АТ «Полтаваобленерго» ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та ліцензійних умов з постачання електричної енергії за період з 01.01.2018 по 31.12.2018.
4.          Результати перевірки оформлені актами від 08.04.2019 №146 та №147.
5.          Розглянувши на засіданні акти від 08.04.2019 №146 та №147, НКРЕКП прийняла постанову від 17.05.2019 №798, якою на АТ «Полтаваобленерго» накладено штраф за порушення ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та ліцензійних умов з постачання електричної енергії та на підставі пункту 1 частини першої та пунктом 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» вирішено застосувати до позивача заходи державного регулювання.
6.          Пунктом 3 постанови НКРЕКП від 17.05.2019 №798 Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики НКРЕКП доручено:
1)          підготувати та винести на засідання НКРЕКП проєкт рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії АТ «Полтаваобленерго» шляхом його зміни в бік зменшення на загальну суму 103 096,05 тис грн (без ПДВ), урахувавши: суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів і надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 102 588,81 тис грн (без ПДВ); суму перевищення фінансування заходів схваленої Інвестиційної програми на 2018 рік понад 10 % у розмірі 160,81 тис грн (без ПДВ); суму перевищення фізичних обсягів над плановими понад 5 % по заходах схваленої Інвестиційної програми на 2018 рік у розмірі 63,78 тис грн (без ПДВ); суму фінансування заходів, не передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2018 рік, у розмірі 282,65 тис грн (без ПДВ); 
2)          у разі неврахування АТ «Полтаваобленерго» в Інвестиційній програмі на 2019 рік статті «Додатково отриманий дохід за результатом діяльності 2018 року» без додаткових джерел фінансування у розмірі 8 357,72 тис грн (без ПДВ) підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проєкт рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії АТ «Полтаваобленерго» шляхом його зміни в бік зменшення на суму 8   357,72 тис грн. (без ПДВ);
3)          у разі невиконання (неосвоєння) АТ «Полтаваобленерго» заходів, зазначених у підпункті 4 пункту 2 постановляючої частини цієї постанови, та/або ненадання належним чином завірених та структурованих копій підтвердних документів, підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, проєкт рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії АТ "Полтаваобленерго" шляхом його зміни в бік зменшення на суму 34   830,79 тис грн (без ПДВ).
7.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що Департаментом із регулювання відносин у сфері енергетики НКРЕКП було здійснено для АТ «Полтаваобленерго»  розрахунок операційних витрат у структурі тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, зокрема, здійснено перерахунок статті "Коригування витрат".
8.          24.06.2019 НКРЕКП ухвалила проєкт постанови «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 11.12.2018 № 1840» щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Полтаваобленерго» .
9.          Листом від 02.07.2019 № 10-74/1006 АТ «Полтаваобленерго» направило до НКРЕКП пропозиції та зауваження до вказаного проєкту із запереченнями проти зміни статті "Коригування витрат" у структурі тарифів на розподіл електричної енергії АТ «Полтаваобленерго».
10.          05.07.2019 на відкритому обговоренні вказаного проєкту постанови щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Полтаваобленерго» складено протокол відкритого обговорення та таблицю узгодження позицій.
11.          Постановою НКРЕКП від 12.07.2019 №1426 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 11.12.2018 №   1840» скориговано структуру тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Полтаваобленерго», зокрема статтю "Коригування витрат".
12.          Додатком до вказаної постанови «Структура тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Полтаваобленерго» передбачено коригування витрат у бік зменшення на 360441 тис грн (без ПДВ), у тому числі: 113 009,52 тис грн (без ПДВ) - вилучення коштів відповідно до пункту 3 постанови НКРЕКП від 04.12.2018 №1615; 103 096,05 тис грн (без ПДВ) - вилучення коштів відповідно до підпункту 1 пункту 3 постанови НКРЕКП від 17.09.2018 № 798 (з розрахунку на 5 місяців сума становить - 247 430, 52 тис грн).
13.          Не погоджуючись з указаною постановою НКРЕКП, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
14.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року, позов задоволено:
-          визнано протиправними дії НКРЕКП щодо прийняття постанови від 12.07.2019 №1426 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 11.12.2018 №1840» щодо коригування структури тарифу на розподіл електричної енергії в бік зменшення на суму 103 096,05 тис грн, відповідно до додатку до вказаної постанови від 12.07.2019 №1426 «Структура тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Полтаваобленерго»;
-          визнано протиправною та нечинною постанову НКРЕКП від 12.07.2019 №1426  «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 11.12.2018 №1840».
15.          Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що, вилучаючи зі структури тарифу кошти на суму 103 096,05 тис грн, НКРЕКП керувалася положеннями пункту 7.8 Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 05.10.2018 №1175 (далі - Порядок №1175), який регулює порядок саме встановлення тарифів ліцензіата як засобу державного регулювання у сфері енергетики.
16.          Водночас правові підстави для зменшення тарифу встановлені пунктом 7.11 вказаного порядку, відповідно до якого НКРЕКП може зменшити чинний тариф, вилучивши зі структури тарифу виключно кошти за недотримання ліцензіатом структури тарифу та/або невиконання інвестиційної програми.
17.          Проте у спірних правовідносинах НКРЕКП вилучила зі структури тарифу: 1)   суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів і надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 102 588,81 тис грн (без ПДВ); 2) суму перевищення фінансування заходів схваленої Інвестиційної програми на 2018 рік понад 10 % у розмірі 160,81 тис грн (без ПДВ); 3) суму перевищення фізичних обсягів над плановими понад 5% по заходах схваленої Інвестиційної програми на 2018 рік у розмірі 63,78 тис грн (без ПДВ); 4) суму фінансування заходів, не передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2018 рік, у розмірі 282,65 тис грн (без ПДВ).
18.          Суди попередніх інстанцій також зазначили, що, зменшуючи позивачеві тариф, відповідач керувався Методичними рекомендаціями щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 21.03.2017 №306 (далі - Методичні рекомендації №306), які не є нормативно-правовим актом і якими не може бути розширено повноваження НКРЕКП, у тому числі щодо повноважень на вилучення зі структури тарифів коштів необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності.
19.          На думку судів попередніх інстанцій, АТ «Полтаваобленерго» у період з 01.01.2018 по 31.12.2018 не було ліцензіатом з провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, не здійснювало вказану діяльність і не отримувало доходу від такої діяльності, а тому не могло порушити ліцензійні умови з розподілу електричної енергії.
20.          Суди попередніх інстанцій також зазначили, що НКРЕКП не спростувала доводів позивача про те, що її висновки про недотримання позивачем інвестиційної програми на 2018 рік зроблені на підставі вибіркової перевірки первинних документів, а тому вони не можуть вважатися обґрунтованими.
21.          З урахуванням викладеного, суди попередніх інстанцій вважали, що НКРЕКП не мало правових та фактичних підстав для зменшити чинного тарифу АТ «Полтаваобленерго», вилучивши зі структури тарифу певних сум.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
22.          У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати їхні рішення і ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
23.          За доводами відповідача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суди попередніх інстанцій дійшли протиправних висновків про те, що оскаржуване рішення було прийнято з перевищенням повноважень та з порушенням установленого законом порядку.
24.          Скаржник доводить, що сферою діяльності НКРЕКП є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Відповідно до підпункту 2 пункту 7.8 глави 7 Порядку 1175 НКРЕКП має право за наслідками перевірок господарської діяльності ліцензіатів як засіб державного регулювання у сфері енергетики ініціювати встановлення (перегляд) тарифів ліцензіатів.
25.          Як зазначає скаржник, НКРЕКП провела перевірку дотримання АТ «Полтаваобленерго» ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та ліцензійних умов з постачання електричної енергії, у межах якої було встановлено низку порушень, що і сталою причиною для перегляду тарифів АТ «Полтаваобленерго» відповідно до правил, передбачених пунктом 7.8 глави 7 Порядку 1175 НКРЕКП.
26.          Щодо застосування Методичних рекомендацій №306 скаржник зазначив, що їх адресатом є територіальні органи НКРЕКП, а не ліцензіати. Посилання на ці Методичні рекомендації в актах перевірок та оскаржуваному рішенні обумовлено тим, що перевірку АТ «Полтаваобленерго» проводив один з територіальних органів НКРЕКП.
27.          Щодо висновків судів попередніх інстанцій про те, що у період з 01.01.2018 по 31.12.2018 позивач не був ліцензіатом з провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії скаржник зазначив, що постановою НКРЕКП від 24.01.2018 №68 для АТ «Полтаваобленерго» на підставі постанови НКРЕКП від 25.07.2017 №932 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії» було встановлено тариф на розподіл електричної енергії.
28.          Позивач у відзиві на касаційну скаргу зазначив, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішень немає.
29.          Касаційна скарга надійшла до Верховного Суду 24 березня 2020 року. За наслідками автоматизованого розподілу від 24 березня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Тацій Л.В., суддям Стрелець Т.Г.,    Стеценку С.Г.
30.          Ухвалою Верховного Суду від 15 вересня 2020 року задоволено заяви про самовідвід суддів Тацій Л.В. Стрелець Т.Г., Стеценка С.Г.; передано матеріали касаційної скарги разом зі справою до Секретаріату Касаційного адміністративного суду для визначення складу суду в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України, Положенням про автоматизовану систему документообігу суду та Тимчасовими засадами використання автоматизованої системи документообігу суду та визначення складу суду у Верховному Суді.
31.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській  О.Р., суддям Кашпур   О.В., Данилевич Н.А.
32.          Ухвалою Суду від 01.06.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
33.          Правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначено Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII).
34.          Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
35.          Частиною першою статті 19 Закону № 1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
36.          Згідно з частиною четвертою статті 19 Закону № 1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право:
1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов;
2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу;
3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;
4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю;
5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень;
6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
37.          Відповідно до частини першої, пунктів 1, 2 частини другої статті 22 Закону № 1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
38.          За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; накладення штрафу.
39.          Згідно з пунктами 1, 13 частини першої статті 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції; встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом.
40.          Відповідно до пункту 1.2 Порядку   №   1175 перегляд тарифів - це встановлення для ліцензіатів тарифів на послуги з розподілу електричної енергії на перший рік регуляторного періоду на підставі розрахованого необхідного доходу на прогнозний рік або регуляторний період. 
41.          Уточнення тарифів - це встановлення для ліцензіатів тарифів на послуги з розподілу електричної енергії на кожен рік регуляторного періоду, крім першого, на підставі розрахованого необхідного доходу з урахуванням уточнених прогнозованих значень індексу споживчих цін, індексу цін виробників промислової продукції, індексу зростання номінальної середньомісячної заробітної плати, обсягу інвестиційної програми на цей рік тощо. Регуляторний період - це період часу між двома послідовними переглядами необхідного доходу та параметрів регулювання, що мають довгостроковий строк дії, який становить 5 років, за винятком першого регуляторного періоду, який становить 3 роки (або 3,5 роки, якщо перехід на стимулююче регулювання відбувся з другого півріччя).
42.          Пунктом 7.8 Порядку №   1175 передбачено, що НКРЕКП ініціює встановлення тарифів ліцензіата як засіб державного регулювання у сфері енергетики, у тому числі за зверненням ліцензіата, у разі:
1) закінчення періоду, на який встановлювалися тарифи та їх структура (або закінчення терміну врахування окремих елементів витрат у структурі тарифу);
2) за результатами перевірок господарської діяльності ліцензіатів;
3) використання коштів на цілі або в розмірах, не передбачених схваленою інвестиційною програмою, без погодження з НКРЕКП;
4) надання ліцензіатом до НКРЕКП недостовірної інформації щодо здійснення ліцензованої діяльності;
5) порушення ліцензіатом умов проведення закупівель товарів, робіт і послуг, визначених діючими нормативними актами;
6 ) зміни обсягів розподілу електричної енергії відносно врахованих при розрахунку діючих тарифів більше ніж на 5 %;
7) зміни економічно обґрунтованих витрат на послуги з розподілу електричної енергії на прогнозний рік відносно, урахованих при розрахунку діючих тарифів, що склалася з причин, незалежних від діяльності з розподілу електричної енергії, якщо це призводить до зміни тарифів більше ніж на 5 % від установленого рівня; 
8) наявності дефіциту або профіциту коштів від здійснення діяльності з надання послуг з приєднання електроустановок замовників до електричних мереж у році t-1, що підтверджується розширеним звітом ліцензіата;
9) в інших випадках, передбачених нормативно-правовими актами НКРЕКП.
43.          Згідно з пунктом 7.10 Порядку №   1175 за наявності підстав, передбачених пунктом 7.8 цієї глави, НКРЕКП встановлює тарифи ліцензіату, виходячи з даних звітності, актів перевірок та/або пояснень і матеріалів ліцензіата.
44.          Відповідно до пункту 7.11 Порядку №   1175 при недотриманні ліцензіатом структури тарифу та/або невиконанні інвестиційної програми НКРЕКП може зменшити діючий тариф, вилучивши зі структури тарифу кошти за недотримання ліцензіатом структури тарифу та/або невиконання інвестиційної програми, або врахувати ці кошти як джерело фінансування інвестиційної програми.
VI. Позиція Верховного Суду
45.          Аналіз наведених правових норм свідчить, що НКРЕКП є органом, уповноваженим здійснювати державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних перевірок.
46.          У разі ж виявлення порушень у діях таких суб`єктів НКРЕКП наділена повноваженнями застосовувати до них за результатом проведених перевірок санкції, у тому числі штрафні, виключний перелік яких визначений статтею 22 Закону № 1540-VIII, а також здійснювати інші заходи державного регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, які за своєю правовою природою не є санкціями у розумінні Закону №   1540-VIII.
47.          Так, згідно з частиною четвертою статті 19 Закону №1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор наділений повноваженнями, зокрема, приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень, накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
48.          При цьому однією із форм діяльності Регулятора є здійснення державного регулювання шляхом формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.
49.          З аналізу пунктів 7.8, 7.10-7.11 Порядку №   1175 випливає, що як засіб державного регулювання у сфері енергетики НКРЕКП має право ініціювати за результатами перевірок господарської діяльності ліцензіатів встановлення тарифів ліцензіата, а при недотриманні ліцензіатом структури тарифу та/або невиконанні інвестиційної програми НКРЕКП може зменшити діючий тариф, вилучивши зі структури тарифу кошти за недотримання ліцензіатом структури тарифу та/або невиконання інвестиційної програми, або врахувати ці кошти як джерело фінансування інвестиційної програми.
50.          З урахуванням викладеного Суд погоджується з доводами касаційної скарги про те, що НКРЕКП, установивши за наслідками перевірки господарської діяльності АТ «Полтаваобленерго» порушення у сферах енергетики та комунальних послуг, мало право, керуючись пунктами 1, 13 частини першої статті 17 Закону №1540-VIII, підпунктом 2 пункту 7.8 Порядку №1175, установити позивачеві тариф на розподіл електричної енергії, відкоригувавши його в бік зменшення на загальну суму 103   096,05 тис грн.
51.          Подібні висновки щодо застосування пунктів 1, 13 частини першої статті 17 Закону №   1540-VIII, підпункту 2 пункту 7.8 Порядку №1175 викладені в постанові Верховного Суду від 24 листопада 2021 року у справі №320/5797/19.
52.          Посилання судів попередніх інстанцій на постанову Верховного Суду від 18.07.2018 у справі №   826/14481/17 як на підставу для висновку про те, що у НКРЕКП відсутні повноваження та механізм вилучення зі структури тарифів коштів є помилковими.
53.          У постанові Верховного Суду від 18.07.2018 у справі №   826/14481/17 містяться висновки щодо застосування Закону України «Про теплопостачання» від 02.06.2005 №   2633-IV та Процедури встановлення тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування, постачання, затвердженої постановою НКРЕКП від 31.03.2016 №528, тоді як у цій справі оскаржувана постанова НКРЕКП була прийнята на підставі пунктів 1, 13 частини першої статті 17 Закону № 1540-VIII, підпункту 2 пункту 7.8 Порядку №1175.
54.          Посилання судів попередніх інстанцій на те, що відповідач, приймаючи оскаржувану постанову, керувався Методичними рекомендаціями щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 21.03.2017 №   306 (далі - Методичні рекомендації), Суд також відхиляє.
55.          Суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що Методичні рекомендації не є нормативно-правовим актом, а тому ними не може бути розширено повноваження відповідача, в тому числі, щодо повноважень на вилучення зі структури тарифів коштів необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності.
56.          Проте у спірних правовідносинах юридичною підставою для прийняття оскаржуваної постанови були пункти 1, 13 частини першої статті 17 Закону №   1540-VIII, підпункт 2 пункту 7.8 Порядку №1175, а не Методичні рекомендації.
57.          Пунктом 1.1 Методичних рекомендацій встановлено, що вони розроблені з метою надання методологічної допомоги територіальним органам НКРЕКП під час проведення планових перевірок ліцензіатів НКРЕКП з розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії на закріпленій території.
58.          Водночас застосування Методичних рекомендацій територіальними органами НКРЕКП під час проведення планових перевірок ліцензіатів НКРЕКП, зокрема позивача, не є предметом цієї справи.
59.          Щодо аргументів судів попередніх інстанцій про те, що в охоплений перевіркою період позивач не був ліцензіатом діяльності з розподілу електричної енергії, Суд зазначає таке.
60.          Як установлено судами попередніх інстанцій, у період з 01.01.2018 по 31.12.2018 позивач здійснював свою діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами від 27.10.2011 серії АГ №578518.
61.          З урахуванням викладеного суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що у періоді, який перевірявся Регулятором, АТ «Полтаваобленерго» було ліцензіатом та здійснювало свою діяльність саме з постачання електричної енергії та передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами по тарифам, які сплачувалися саме за передачу електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії.
62.          В аспекті вказаних висновків Суд зазначає, що 11.06.2017 набрав чинності Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII (далі - Закон № 2019-VIII).
63.          Новелою вказаного Закону є відокремлення функції з розподілу електричної енергії від функцій виробництва, передачі та постачання, тобто створення відповідних окремих юридичних осіб.
64.          Пунктом 13 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2019-VIII (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2628-VIII від 23.11.2018) передбачено, що під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 01 січня 2019 року вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.
65.          Ліцензії на провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом підлягають анулюванню з 01 січня 2019 року. 
66.          До анулювання зазначених ліцензій діяльність з розподілу та постачання електричної енергії провадиться на підставі чинних ліцензій, що були видані до дня набрання чинності цим Законом. Діяльність з розподілу електричної енергії з 01 січня 2019 року здійснюється на підставі нових ліцензій на провадження діяльності з розподілу електричної енергії.
67.          Таким чином, відсутність у позивача в охопленому перевіркою періоді ліцензії на провадження діяльності з розподілу електричної енергії не може бути самостійною підставою для висновку про те, що позивач не був ліцензіатом зазначеного виду діяльності. До 01.01.2019 (під час перехідного періоду) відповідна діяльність могла здійснюватися на підставі ліцензії, що була видана до набрання чинності Законом №2019-VIII.
68.          Суд зазначає, що постановою НКРЕКП від 24.01.2018 №68 ПАТ «Полтаваобленерго» було встановлено тарифи на розподіл електричної енергії та тарифи на постачання електричної енергії, а саме: на період з 01 лютого 2018 року по 31 березня 2018 року включно ПАТ «Полтаваобленерго» установлено тарифи на розподіл електричної енергії на рівні: для 1 класу напруги - 47,55 грн/МВт·год (без ПДВ); для 2 класу напруги - 230,73 грн/МВт·год (без ПДВ); з 01 квітня 2018 року: для 1 класу напруги - 57,63 грн/МВт·год (без ПДВ); для 2 класу напруги - 278,18 грн/МВт·год (без ПДВ).
69.          Як убачається з постанови НКРЕКП від 24.01.2018 №68, тарифи на розподіл електричної енергії встановлювалися ПАТ «Полтаваобленерго», відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії», статті 17 Закону України «Про електроенергетику» та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, від 25 липня 2017 року №932.
70.          З урахуванням викладеного, Суд погоджується з доводами касаційної скарги про те, що позивач у період з 01.01.2018 по 31.12.2018 був ліцензіатом провадження діяльності з розподілу електричної енергії.
71.          Отже, висновок судів попередніх інстанцій про незаконність постанови НКРЕКП від 12.07.2019 №   1426 ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права. 
72.          Суд зазначає, що підставою для ухвалення оскаржуваної постанови НКРЕКП від 12.07.2019 №   1426 була постанова НКРЕКП 17.05.2019 №798 «Про накладення штрафу на АТ «Полтаваобленерго» за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» та акти перевірок від 08.04.2019 №146 та №147.
73.          Як установили суди попередніх інстанцій, в актах від 08.04.2019 №146 та №147 зафіксовано факт необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів і надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 102 588,81 тис грн; перевищення фінансування заходів схваленої Інвестиційної програми на 2018 рік понад   10 % у розмірі 160,81 тис грн; перевищення фізичних обсягів над плановими понад 5   % по заходах схваленої Інвестиційної програми на 2018 рік у розмірі 63,78 тис грн; фінансування заходів, не передбачених схваленою Інвестиційною програмою на 2018 рік, у розмірі 282,65 тис грн.
74.          Унаслідок неправильного застосування норм матеріального права суди попередніх інстанцій обґрунтованість цих порушень в контексті доводів позивача не оцінювали.
75.          Частиною другою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
76.          Таким чином, з урахуванням меж перегляду судом касаційної інстанції рішень судів першої та апеляційної інстанцій, Суд касаційної інстанції позбавлений можливості самостійно перевірити обґрунтованість установлених в актах від 08.04.2019 №   146 та №   147 порушень ліцензійних умов з розподілу та постачання електричної енергії, які стали підставою для встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії АТ «Полтаваобленерго» шляхом його зміни в бік зменшення.
77.          Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
78.          З урахуванням викладеного, Суд дійшов висновку про необхідність скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій з направленням справи на новий судових розгляд до суду першої інстанції.
79.          Суду першої інстанції під час нового розгляду справи необхідно взяти до уваги викладене в мотивувальній частині цієї постанови, установити наведені в ній обставини, що входять до предмета доказування у цій справі, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам і постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.
VII. Судові витрати
80.          Оскільки Суд не змінив та не ухвалив нового рішення, судові витрати, відповідно до статті 139 КАС України, розподілу не підлягають.
81.          Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
82.          Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, задовольнити частково.
83.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 жовтня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2020 року скасувати.
84.          Справу №   640/14165/19 направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
85.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач:                                                                      О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                          О.В. Кашпур
                                                                                          Н.А. Данилевич