ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" липня 2023 р.           Справа№ 910/9179/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Барсук  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Руденко  М.А. 
 
при секретарі:          Овчинніковій Я.Д.

За участю представників сторін:
від позивача: не з`явився;
від відповідача: Хайтов П.В.; 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рать"
на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2023 року (повний текст складено 13.04.2023)
у справі №910/9179/22 (суддя Смирнова Ю.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Рать"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аттік Смарт Флор" 
про стягнення 498 300,22 грн, -

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог 

Товариство з обмеженою відповідальністю "Рать" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Аттік Смарт Флор" 498 300,22 грн.
Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем як підрядником робіт згідно укладеного між сторонами договору будівельного підряду №17 від 23.11.2020, що спричинило необхідність залучення позивачем як замовником іншого підрядника для усунення виявлених недоліків та оплату таких робіт на загальну суму 498 300,22 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.03.2023 року в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.
В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що позивачем не було доведено як вини підрядника, так і причинно-наслідкового зв`язку між роботами, виконаними підрядником, та виявленими недоліками, як не доведено і дотримання умов розділу 8 договору щодо складання відповідного акту про недоліки за участю незалежного експерта в процесі такої фіксації, що в сукупності свідчить про відсутність обумовлених договором підстав для відшкодування витрат понесених позивачем на усунення виявлених недоліків у заявленому розмірі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рать" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2023 року у справі №910/9179/22 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновки суду першої інстанції стосовно невідповідності акту виявлених недоліків та звіту, складений ФОП Гулевою Т.М. вимогам розділу 8 договору є хибними, оскільки відповідач відмовився направити своїх представників для складання акту виявлених недоліків, що підтверджується листом відповідача від 30.03.2021, у зв`язку з чим позивачем застосовані п.п. 8.6.1., 8.7. договору та складено акт виявлених недоліків із повним дотриманням умов договору.
Апелянт стверджує, що за результатами виконаних робіт підлога має мати ухил в бік водоприймальних лотків, і цей ухил, у відповідності до гарантійних зобов`язань, має зберігатись протягом трьох років. Натомість підлога, влаштована відповідачем, має зворотній ухил, протилежний від замовленого, про що і було зазначено в акті виявлених недоліків.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/9179/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.
Ухвалою суду від 22.05.2023 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 20.06.2023.
Ухвалою суду від 20.06.2023 відкладено розгляд справи до 25.07.2023.
Ухвалою суду від 25.07.2023 призначено розгляд справи у режимі відеоконференції.

Явка представників сторін

Позивач у судове засідання 25.07.2023 не з`явився, однак 21.07.2023 останній подав клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване тим, що представник позивача приймає участь у засіданні по кримінальній справі № 626/1684/22 у Красноградському районному суді Харківської області.
25.07.2023 колегія суддів ухвалила у задоволені клопотання про відкладення розгляду справи відмовити з наступних підстав.
Статтею 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Неявка у судове засідання сторін, належним чином повідомлених про час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи у судовому засіданні.
В матеріалах справи наявні відомості про належне повідомлення сторін про дату, час і місце судового засідання. Крім того, заявником у клопотанні підтверджено обізнаність про розгляд апеляційної скарги 25.07.2023.
Колегія суддів зазначає, що в клопотанні про відкладення розгляду справи не зазначено обставин, з яких судом апеляційної інстанції неможливо розглянути справу без участі позивача. Явка представників сторін у судове засідання також не визнавалась судом апеляційної інстанції обов`язковою.
Колегія суддів також враховує, що справа вже відкладалась 20.06.2023 за клопотанням представника позивача з аналогічних підстав. 
Водночас, представник позивача, з огляду на обізнаність станом на 20.06.2023 про призначення розгляду справи № 626/1684/22 у Красноградському районному суді Харківської області на 25.07.2023, не повідомив суду про неможливість явки у вказану дату та не зазначив інші дати та час, на які у нього вже заплановані судові засідання, що колегія суддів розцінює як недобросовісну поведінку представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Рать".
Слід зазначити, що згідно з статтею 197 Господарського процесуального кодексу України передбачено право сторін на участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, зокрема, з використанням власних технічних засобів.
Тобто, позивач (або його уповноважений представник), бажаючи взяти участь у судовому засіданні 25.07.2023 у відповідно до приписів статті 197 Господарського процесуального кодексу України мав право взяти участь у цьому судовому засіданні в режимі відеоконференції, зокрема, поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. 
Проте відповідного клопотання позивачем заявлено не було.
Колегією суддів під час розгляду даної справи враховано, що на підставі указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (із подальшими змінами), Закону України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.
Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Стаття 27 Конституції України передбачає, що обов`язок держави - захищати життя людини.
Разом з тим, у відповідності до вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представника позивача у судовому засіданні 25.07.2023.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

23.11.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Рать" (замовник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аттік Смарт Флор" (підрядник, відповідач) було укладено договір №17 будівельного підряду (договір), відповідно до умов якого підрядник зобов`язується виконати роботи з матеріалів підрядника по влаштуванню армобетонної підлоги на площі 415 м2 (далі - роботи) на об`єкті замовника: "Будівництво цеху термічної обробки готових ковбасних виробів за адресою: м.Богодухів, вул.Привокзальна Слободка, 68 (далі - об`єкт) згідно проектної документації замовника, а замовник зобов`язаний прийняти закінчені роботи та оплатити їх. Власником результату робіт є замовник (п.п.1.1, 1.2).
Ціна робіт становить 98265,00 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 16377,50 грн (п.2.1 договору).
Підрядник зобов`язаний виконати роботи протягом п`ятнадцяти банківських днів з дати перерахування замовником авансового платежу згідно п.4.1.1 цього договору (п.3.1 договору).
Згідно п.п.5.1, 5.1.1, 5.1.7, 5.1.8 договору підрядник зобов`язаний: виконати усі роботи згідно цього договору із матеріалу замовника (деталей, конструкцій) та устаткуванням підрядника, виконані роботи мають відповідати якості, визначеній вимогами чинного законодавства, що ставляться до робіт відповідного характеру та встановленим в Україні будівельним нормам та правилам; надати можливість замовнику здійснювати контроль та технічний нагляд за відповідністю умовам договору обсягу, ціни та якості виконаних підрядником робіт; проводити ремонтно-будівельні роботи, необхідні для усунення недоліків результату робіт, протягом гарантійного строку. Вказані у цьому пункті договору роботи підрядник проводить за власний рахунок та в строк, вказаний в акті виявлених недоліків, складеному з урахуванням п.8.6, п.8.6.1 цього договору.
Замовник зобов`язаний прийняти роботи, виконані підрядником належним чином відповідно до цього договору (п.п.5.2, 5.2.2 договору).
Відповідно до п.п.5.3, 5.3.1, 5.3.2 договору замовник має право здійснювати контроль та технічний нагляд за якістю робіт та їх виконання згідно цього договору, додатку "Договірна ціна" до нього, проектної документації та ДБН, а також за відповідністю матеріалів, виробів та конструкцій - державним стандартам та технічним умовам, при здійсненні контролю проводити випробування та заміри, отримувати від підрядника необхідну допомогу та інформацію для їх проведення, у разі виявлення відхилень замовник направляє підряднику письмову вимогу про їх усунення, а за необхідності приймає рішення про зупинення робіт.
Передання виконаних робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом приймання виконаних робіт, підписаним обома сторонами. Прийняття виконаних робіт здійснюється замовником протягом 5 робочих днів з моменту отримання повідомлення від підрядника про готовність до передання робіт. У разі відсутності у замовника зауважень щодо якості та обсягу виконаних робіт замовник не пізніше останнього дня строку, встановленого п.6.2 цього договору зобов`язаний підписати акт приймання виконаних робіт та один екземпляр такого акту передати підряднику (п.п.6.1, 6.2, 6.3 договору).
Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором, в тому числі гарантійних (п.10.1 договору).
У додатку №1 до договору сторони погодили договірну ціну на суму 98265,00 грн на роботи із влаштування бетонної підлоги товщиною 300 мм під полімерне покриття за адресою: м.Богодухів, вул.Привокзальна Слободка, 68.
Згідно акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 98265,00 грн, який підписаний між сторонами та скріплений їх печатками, роботи, які виконані відповідачем були прийняті позивачем без зауважень та заперечень.
Відповідно до платіжних доручень №2187 від 30.11.2020 на суму 50630,00 грн та №2295 від 22.12.2020 на суму 47635,00 грн зазначені роботи були оплачені позивачем у повному обсязі, на загальну суму 98265,00 грн.
25.03.2021 позивач звернувся до відповідача з листом №25/03-2021 від 25.01.2021, в якому просив представників відповідача бути присутніми при фіксації виявлених в рамках договору недоліків.
Листом №2 від 30.03.2021 відповідач повідомив позивача про те, що задані проектом нахили при влаштуванні підлоги були дотримані підрядником, а станом на початок виконання робіт підрядником, установка лотків була вже виконана іншим підприємством, у зв`язку з чим гарантійних зобов`язань за цей вид робіт підрядник не несе. Також, з огляду на карантинні заходи, підрядник повідомив про неможливість забезпечення присутності його представника при фіксації недоліків.
Відповідно до акту виявлених недоліків за договором №17 будівельного підряду від 23.11.2020, який складений та підписаний з боку позивача 02.04.2021, під час проведення вимірювань, було встановлено, що існуючі поверхні підлоги мають ділянки зі зворотнім, недостатнім (меншим від проектного) ухилом від водоприймальних лотків та можливим застоєм води, результати вимірювань наведені у звіті ТО-26-03/Н-21, у зв`язку з чим необхідно виконати вирівнювання підлоги із дотриманням ухилів, згідно умов договору. 
При цьому, у вказаному акті вказано, що на підставі проведених вимірювань встановлено, що робота по влаштуванню армобетонної підлоги на площі 415 м2 на об`єкті "Будівництво цеху термічної обробки готових ковбасних виробів за адресою: м.Богодухів, вул.Привокзальна Слободка, 68" виконана підрядником з відступами від умов договору будівельного підряду №17 від 23.11.2020, виявлені недоліки не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття роботи за договором та є такими, що роблять її непридатною для використання відповідно до умов договору, виявлені недоліки повинні бути усунені в розумний строк, але не пізніше 10 квітня 2021 року.
13.04.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Рать", як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оліс-Груп", як підрядником, було укладено договір №12/21 будівельного підряду. 
Відповідно до п.п. 1.1, 1.2., 2.1. договору підрядник за завданням замовника на свій ризик своїми та залученими силами зобов`язався виконати та здати замовнику в установлений договором підряду строк закінчені роботи: будівництво цеху термічної оброби ковбасних виробів за адресою: м.Богодухів, вул.Привокзальна Слободка, 68 - 2 га черга, а замовник  - надати підряднику будівельний майданчик, прийняти від підрядника належним чином виконані роботи та оплатити їх в порядку, встановленому цим договором та чинним законодавством України.
Обсяги і види підрядних робіт за цим договором визначені у договірній ціні, що є додатком №1 до цього договору. Договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику, складає: 495300,22 грн з ПДВ.
Як вбачається з локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на ремонт бетонної основи підлоги термічного відділення на об`єкті: будівництво цеху термічної оброби ковбасних виробів за адресою: м.Богодухів, вул.Привокзальна Слободка, 68 - 2га черга, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліс-Груп" як підрядник повинно було, зокрема, улаштувати полімерцементні одношарові пластичні покриття товщиною 8 мм.
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2021 року та акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2021 року на суму 495300,22 грн, які складені та підписані між Товариством з обмеженою відповідальністю "Рать" як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оліс-Груп" як підрядником, останнім виконані роботи з ремонту бетонної основи підлоги термічного відділення на об`єкті: будівництво цеху термічної оброби ковбасних виробів за адресою: м.Богодухів, вул.Привокзальна Слободка, 68 - 2 га черга.
Вказані роботи оплачені позивачем згідно платіжного доручення №1004 від 23.03.2021 на суму 495300,22 грн.
20.06.2021 позивачем надіслано на адресу відповідача претензію №16/06/2021 від 16.06.2021 з вимогою про відшкодування вартості усунення виявлених недоліків робіт відповідача на суму 498300,22 грн, а саме: 495300,22 грн, які сплачені позивачем Товариству з обмеженою відповідальністю "Оліс-Груп" за договором №12/21 будівельного підряду від 13.04.2021 та 3000,00 грн на виконання робіт по вимірюванню Фізичною особою-підприємцем Гулевою Т.М. за договором підряду №25-03/1-21 від 25.03.2021. 
Спір у даній справі виник з підстав неналежного, на думку позивача, виконання відповідачем як підрядником робіт за договором будівельного підряду №17 від 23.11.2020, що спричинило необхідність залучення позивачем як замовником іншого підрядника для усунення виявлених недоліків та оплату таких робіт на загальну суму 498 300,22 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно зі ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Як передбачено ст.174 ГК України, однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.
Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Як встановлено ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ч.ч.1,2  ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Статтею 526 ЦК України  визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з ч.ч. 1,2  ст.857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.
Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором (ч.1  ст.858 ЦК України).
Підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі (ч.ч.1, 2  ст.883 ЦК України).
Відповідно до ч.1  ст.884 ЦК України, підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.
Згідно з п.7.4 договору у разі неякісного виконання робіт, підрядник за свій рахунок проводить виправлення виявлених недоліків у строки, встановлені замовником.
Частинами 2 та 4 ст. 884 ЦК України визначено, що підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.
Відповідно п.п.8.1, 8.2, 8.3, 8.5, 8.6 договору підрядник гарантує якість виконаних ним робіт, а також їх відповідність нормам і вимогам, що пред`являються до спорудження подібного роду об`єктів, встановлених чинним законодавством України. 
Гарантійний строк на результат робіт складає 3 роки з дати підписання замовником акту приймання виконаних робіт. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені в межах гарантійного строку. Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого замовник не міг використовувати результат робіт внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник. 
Для фіксації характеру виявлених недоліків та гарантійного ремонту підрядник направляє на об`єкт замовника своїх спеціалістів протягом п`яти робочих днів після отримання від замовника інформації про виявлення недоліків. Виявлені в гарантійний строк недоліки та строк їх усунення фіксуються у двосторонньому акті виявлених недоліків, що підписується представниками замовника та підрядника. Акт виявлених недоліків складається у двох примірниках, по одному для кожної із сторін. У акті виявлених недоліків зазначаються виявлені недоліки, причини їх виникнення, порядок і строки їх усунення (виправлення). 
Колегія суддів зазначає про те, що основною відмінністю гарантійного випадку є те, що роботи на момент прийняття були виконані якісно, а в процесі експлуатації відбулося погіршення якості виконаних робіт, що зумовило позбавлення замовника очікуваного результату підрядних робіт в межах гарантійного строку.
Відповідно до акту виявлених недоліків за договором №17 будівельного підряду від 23.11.2020, який складений та підписаний з боку позивача 02.04.2021, під час проведення вимірювань, було встановлено, що існуючі поверхні підлоги мають ділянки зі зворотнім, недостатнім (меншим від проектного) ухилом від водоприймальних лотків та можливим застоєм води, результати вимірювань наведені у звіті ТО-26-03/Н-21, у зв`язку з чим необхідно виконати вирівнювання підлоги із дотриманням ухилів, згідно умов договору. 
При цьому, у вказаному акті вказано, що на підставі проведених вимірювань встановлено, що робота по влаштуванню армобетонної підлоги на площі 415 м2 на об`єкті "Будівництво цеху термічної обробки готових ковбасних виробів за адресою: м.Богодухів, вул.Привокзальна Слободка, 68" виконана підрядником з відступами від умов договору будівельного підряду №17 від 23.11.2020, виявлені недоліки не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття роботи за договором та є такими, що роблять її непридатною для використання відповідно до умов договору, виявлені недоліки повинні бути усунені в розумний строк, але не пізніше 10 квітня 2021 року.
Пунктом 106 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві"  (далі - Постанова №668) встановлено, що підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що:
- недоліки були відомі або могли бути відомі замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті;
- недоліки виникли внаслідок: неналежної підготовки проектної документації, якщо відповідно до договору підряду обов`язок щодо забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією було покладено на замовника; природного зносу результату закінчених робіт (об`єкта будівництва), змонтованих конструкцій; неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо експлуатації змонтованих конструкцій та/або об`єкта будівництва, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами; неналежного ремонту змонтованих    конструкцій, об`єкта будівництва, проведеного самим замовником або залученими ним третіми особами; інших незалежних від підрядника обставин.
Отже, враховуючи положення чинного законодавства, у період дії гарантії відповідач має обов`язок щодо усунення не всіх недоліків, які виникли у такий період у виконаних ним роботах та наслідків таких недоліків. Зокрема, якщо відповідач доведе, що недоліки були відомі або могли бути відомі замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті, вказане виключає обов`язок відповідача усунути такі недоліки.
Зазначене кореспондується з положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 853 ЦК України за змістом яких: замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі; замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Наведені норми містять презумпцію обов`язку замовника здійснювати приймання роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи. Крім того, на замовника покладається обов`язок оглянути виконані роботи. Зазначення такого огляду полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаної роботи.
Колегією суддів враховується, замовником (позивачем) без зауважень та заперечень згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року прийнято виконані ТОВ «Аттік Смарт Флор» (підрядником) роботи по влаштуванню армобетонної підлоги на площі 415 м2 на об`єкті замовника: Будівництво цеху термічної обробки готових ковбасних виробів за адресою: м.Богодухів, вул.Привокзальна Слободка, 68.
Колегія суддів зауважує на тому, що зазначений в акті про виявлені недоліки дефект, а саме поверхня підлоги має ділянки з іншим ухилом від водоприймальних лотків, міг та мав бути виявлений позивачем при прийнятті зазначених робіт, тобто не є прихованим недоліком, а отже, відповідно до приписів п. 106 Умов та  ст. 853 ЦК України, підписавши відповідний акт виконаних робіт без зауважень, позивач позбавив себе права посилатися на зазначені недоліки.
Колегія суддів зазначає, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено, що недоліки, які (як він стверджує) були допущені відповідачем при виконанні робіт за договором, є прихованими та не могли бути виявлені останнім при прийманні виконаних робіт в контексті положень п.п.5.3, 5.3.1, 5.3.2 договору.
Згідно з п. 107 Постанови №668 у разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов`язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.
Аналогічний порядок виявлення недоліків встановлений у пунктах 8.5 - 8.6.1. договору.
В той же час, як вірно зазначено судом першої інстанції, позивач не дотримався визначеного законодавством та умовами договору порядку для виявлення та фіксації недоліків (дефектів), встановлених протягом гарантійних строків, зокрема склав акт виявлених недоліків в односторонньому порядку без участі незалежного експерта.
Позивачем не доведено, що ОСОБА_1 , який складав звіт за результатами вимірювання ТО-26-03/Н-21, був залучений до порядку виявлення та фіксації недоліків (дефектів), оскільки відповідний акт виявлених недоліків від 02.04.2021 таких відомостей не містить.
При цьому слід зазначити і про те, що позивачем не надано жодних доказів того, що особа, яка 02.04.2021 складала акт виявлення недоліків, володіє необхідними спеціальними знаннями для встановлення причин виникнення недоліків, в той час положення чинного законодавства не покладаються на відповідача обов`язок усунення всіх недоліків, які виникли у гарантійний період.
Також, згідно акту підтвердження результатів вимірювання від 02.04.2021, який складений та підписаний комісією у складі представників позивача, ТОВ "Оліс-Груп" та АТ "Богодухівський м`ясокомбінат" під час визначення висотного положення поверхні бетонної основи підлоги цеху термічної обробки готових ковбасних виробів за адресою м.Богодухів, вул.Привокзальна Слободка, 68 було встановлено, що існуючі поверхні підлоги мають ділянки зі зворотнім, недостатнім (меншим від проектного) ухилом від водоприймальних лотків та можливим застоєм води, а тому необхідно виконати вирівнювання підлоги із дотриманням ухилів, результати вимірювань наведені у звіті ТО-26-03/Н-21, який додається до цього акту.
У звіті за результатами вимірювань ТО-26-03/Н-21 від 02.04.2021 з метою контролю відповідності поверхні підлоги проектним рішенням, складеному Фізичною особою-підприємцем Гулевою Т.М. на замовлення позивача на об`єкті: підлога цеху термічної обробки готових ковбасних виробів, м.Богодухів, вул.Привокзальна Слободка, 68 вказано, що у відповідності до отриманих результатів вимірювань, складено фактичні (у вигляді графіків) підлоги по різним площинам і напрямкам та встановлено, що існуючі поверхні підлоги мають ділянки зі зворотнім, недостатнім (меншим від проектного) ухилом від водоприймальних лотків та можливим застоєм води, необхідно виконати вирівнювання підлоги із дотриманням ухилів.
В той же час, як вірно зазначено судом першої інстанції, акт підтвердження результатів вимірювання від 02.04.2021, який складений та підписаний комісією у складі представників позивача, ТОВ "Оліс-Груп" та АТ "Богодухівський м`ясокомбінат" та звіт за результатами вимірювань ТО-26-03/Н-21 від 02.04.2021, складений Фізичною особою-підприємцем Гулевою Т.М. на замовлення позивача взагалі не містять жодних посилань на взаємозв`язок виконаних відповідачем за договором  будівельного підряду №17 від 23.11.2020 робіт та зазначеного у вказаних документах стану підлоги.
При цьому, позивач, всупереч встановленому у договорі будівельного підряду №17 від 23.11.2020 порядку вчинення дій щодо фіксації виявлених недоліків у роботах підрядника, на власний розсуд здійснив замовлення звіту за результатами вимірювань ТО-26-03/Н-21 від 02.04.2021, що в свою чергу свідчить про порушення останнім умов договору будівельного підряду №17 від 23.11.2020 та не дотримання порядку, визначеного договором, щодо фіксації виявлених недоліків та подальших дій замовника.
Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, предмет договору будівельного підряду №17 від 23.11.2020, який був укладений між сторонами та предмет договору будівельного підряду №12/21 від 13.04.2021, який укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Рать", як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оліс-Груп", як підрядником, не є тотожними.
Так, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оліс-Груп" виконувало на об`єкті будівництво цеху термічної обробки ковбасних виробів за адресою: м.Богодухів, вул.Привокзальна Слободка, 68, роботи саме 2-ї черги, перелік яких, згідно наявного в матеріалах справи акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2021 року на суму 495300,22 грн, відрізняється від тих робіт, які перелічені в підписаному між сторонами без зауважень та заперечень акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року на суму 98265,00 грн.
Тобто, як вірно зазначено судом першої інстанції, з перелічених документів не вбачається, що роботи, які виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Оліс-Груп" за договором будівельного підряду №12/21 від 13.04.2021, є саме роботами з усунення недоліків, які, як стверджує позивач, були виявлені у виконаних відповідачем роботах за договором будівельного підряду №17 від 23.11.2020.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Згідно зі ст.ст. 216-218 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. 
Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання. 
Господарсько-правова відповідальність базується на принципах, згідно з якими, зокрема, потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ст. 224 ГК України).
При цьому, за змістом  ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:
вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;
додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;
неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;
матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Законом щодо окремих видів господарських зобов`язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань.
При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.
Для застосування такої відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Така правова позиція Верховного Суду викладена, зокрема, в постанові від 29.06.2021 у справі № 910/11287/16.
Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.
При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Натомість, вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Відповідно до ч. 3  ст. 2 ГПК України  однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.
Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи.
Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.
Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто, коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Близький за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.
Отже, істинність твердження позивача щодо наявності підстав для стягнення збитків, зокрема, в контексті наявності збитків та їх розміру, протиправності поведінки заподіювача збитків та існування причинного зв`язку такої поведінки із заподіяними збитками, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, підлягає доведенню позивачем перед судом.
На підставі встановлених обставин, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту неналежного виконання відповідачем Договору, що могло спричинити дефекти по влаштуванню армобетонної підлоги на площі 415 м2 на об`єкті замовника, які не могли бути виявлені при прийманні виконаних робіт в контексті положень п.п.5.3, 5.3.1, 5.3.2 договору, як і не доведено дотримання умов розділу 8 договору щодо складання відповідного акту про недоліки за участю незалежного експерта в процесі такої фіксації, та завдати позивачу збитки.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивачем не доведено суду наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, що є підставою для стягнення збитків, та правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2023 року у справі № 910/9179/22 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника. 
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рать" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2023 у справі № 910/9179/22 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2023 у справі № 910/9179/22 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Матеріали справи № 910/9179/22 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 27.07.2023

Головуючий суддя                                                            М.А. Барсук 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Руденко