ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Постанова
Іменем України
10 серпня 2023 року
м. Харків
справа № 638/14165/21
провадження № 22-ц/818/980/23
Харківський апеляційний суд у складі:
головуючого - Пилипчук Н.П.,
суддів колегії – Маміної О.В. Тичкової О.Ю.,
за участю секретаря – Носової К.В.
учасники справи:
позивач: ОСОБА_1 ,
відповідач: АТ КБ "ПриватБанк" 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харків цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до АТ КБ "ПриватБанк" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, за апеляційною скаргою АТ КБ "ПриватБанк" на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року,
В С Т А Н О В И В :
У вересні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ КБ "ПриватБанк" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив суд стягнути з відповідача середній заробіток ОСОБА_1 з моменту звільнення до дня ухвалення рішення суду та поновити його на роботі.
Обгрунтовуючи свої позовні вимоги посилався на те, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з АТ КБ «ПриватБанк». 27.05.2021 року ОСОБА_1 засобами електронного документообігу АТ КБ «ПриватБанк» направлено повідомлення про наступне вивільнення працівників та пропозиція надати відомості про наявність у позивача переважного права на залишення на роботі. 28.05.2021 року позивач шляхом ЗУД АТ КБ «ПриватБанк» направив відомості про наявність переважного права, що передбачене ч.1-2 т. 42 КЗпП України. Позивачу стало відомо про наявність у відповідача вакантних посад за професією та спеціальністю, що відповідають кваліфікації позивача. Позивач про свою згоду на призначення на таку вакантну посаду повідомив відповідача шляхом ЗЕД АТ КБ «ПриватБанк» та засобами поштового зв`язку України. Відповідач не надав відповіді на електронні та поштові звернення позивача, та 30.07.2021 року на підставі наказу №Э-DN-YB-2021-7100284-n розірвано трудовий договір на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року позовні вимоги  ОСОБА_1 – задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ №Э-DN-УВ-2021-7100284-n від 30.07.2021 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО. Поновлено з часу звільнення ОСОБА_1 на посаді керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО в АТ КБ «ПриватБанк». Стягнуто з АТ КБ "ПриватБанк" (ЄДРПОУ 14360570, адреса: м. Київ, вул. Грушевського, 1д) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 786327,75 грн. (сімсот вісімдесят шість тисяч триста двадцять сім гривень сімдесят п`ять копійок). Стягнуто з АТ КБ "ПриватБанк" (ЄДРПОУ 14360570, адреса: м. Київ, вул. Грушевського, 1д) на користь держави судові витрати в розмірі 7863,27 грн.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 04 квітня 2023 року відмовлено у задоволенні заяви АТ КБ «ПриватБанк» про виправлення описки.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що належними доказами підтверджується той факт, що ОСОБА_1 був звільнений з підрозділу Управління безпеки в Кременчуцькій філії Головного офісу АТ КБ "ПриватБанк", а тому висновок суду першої інстанції про визнання незаконним та скасування наказу від 30.07.2021 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади керівника управління Безпеки по Північно-Східному регіону ГО не відповідає обставинам справи. Вказує, що належними доказами підтверджується той факт, що двічі переліки вакантних посад були надіслані Позивачу в системі електронного документообігу “ПриватДок”, і з переліками запропонованих вакансій Позивач був ознайомлений в системі електронного документообігу за допомогою кваліфікованого електронного підпису. Ані при поданні позову, ані під час розгляду справи Позивач не спростовував ознайомлення з персональними попередженнями та не обґрунтовував позовні вимоги тим, що йому не було запропоновано всі вакантні посади. Вказує, що з наданих копій електронних документів (персональних попереджень з додатками, що є невід`ємною частиною персональних попереджень, протоколів створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису) слідує, що Відповідач належним чином виконав вимоги трудового законодавства та запропонував працівнику всю наявну в установі роботу, тобто вакантні посади як за професією та спеціальністю позивача, так і всі інші вакантні посади, не обмежуючись при цьому територіально. Наголошує, що матеріали справи містять достатньо доказів того, що Відповідачем було належно виконано вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України та запропоновано працівнику всю наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, так і без вимог до освіти, спеціальності, кваліфікації, відтак, висновки суду не відповідають обставинам справи. 
Звертає увагу суду на те, що суд допустив неправильне застосування частини першої ст. 235 КЗпП України, оскільки поновив Позивача не на попередній роботі, а на іншій посаді, яку Позивач ніколи не займав. Зазначає, що згідно наказу про переведення від 08.06.2017, наказу про звільнення від 30.07.2021, копії трудової книжки, ОСОБА_1 був звільнений з посади керівника Управління безпеки у Кременчуцькій філії Напрямку "Служба безпеки" Головного офісу АТ КБ "ПриватБанк", тобто з іншого підрозділу, ніж зазначений у резолютивній частині рішення. Вказує, що висновок суду першої інстанції, який був ухвалений без дослідження доказів того, чи є посада рівнозначною, чи є вона вакантною, суперечить практиці Верховного Суду, зокрема у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного Цивільного суду від 08 вересня 2021 року у справі №721/910/19 (провадження № 61-4490св21). Крім того зазначає, стаття 49-2 КЗпП України покликана забезпечувати захист прав працівника, але ця стаття не визначає процедуру призначення працівників на керівні посади відповідача, не може застосовуватись всупереч встановленим конкурсним процедурам на підприємстві, що було б втручанням в господарську діяльність відповідача. Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 20 лютого 2019 току у справі № 359/8899/17. Чинним трудовим законодавством не встановлено порядок переведення працівників в порядку скорочення на новостворені посади, зокрема, у тих випадках, коли на одну посаду претендують декілька працівників з числа скорочуваних, тому такий порядок може бути встановлений внутрішніми документами роботодавця. В АТ КБ “ПриватБанк” таким документом є Порядок проведення відбору кандидатів на посади АТ КБ «ПриватБанк» в рамках рішення Наглядової Ради щодо комплексної трансформації організаційної структури макрорегіональних управлінь та централізації функцій підтримки в головному офісі, затверджений наказом № від 20.05.2021. Зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні надав помилкове тлумачення ст. 49-2 КЗпП України, не застосував положення Порядку проведення відбору кандидатів, що підлягали застосуванню при вирішенні питання про порядок зайняття новостворених посад, що призвело до ухвалення незаконного рішення. Звертає увагу суду на те, що належними та достовірними доказами, зокрема, формами оцінювання на посади, підтверджується той факт, що Позивач подав декілька заявок на зайняття новостворених посад, і проходив відбір на ті посади, за якими відповідав рівню кваліфікаційних вимог, проте не був обраний серед інших кандидатів переможцем, а на ті посади, по яким Позивач не відповідав визначеним кваліфікаційним вимогам, не був включений до відбору. Такий порядок зайняття новостворених вакантних посад встановлений внутрішніми документами Банку, що не визнавались незаконними в судовому порядку, отже, є чинними. Вказує, що практика Верховного Суду щодо порядку зайняття працівниками вакантних посад за результатами проведеного відбору (конкурсних процедур) свідчить про наявний єдиний підхід щодо правомірності застосування на підприємстві конкурсних процедур при скороченні чисельності або штату працівників. Натомість в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції до обставин, за яких у Відповідача проводилось скорочення штату та було запропоновано Позивачу зайняття новостворених посад за результатами відбору, не застосував положення внутрішніх документів Банку щодо порядку проведення відбору на практиці Верховного Суду. 
Звертає увагу суду на те, що судом неправильно застосовано норми матеріального права при розрахунку судом першої інстанції середньої заробітної плати, а саме без застосування п.п. З, 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, що підлягали обов`язковому застосуванню за даних обставин. Наголошує, що суд не застосував пункт 4 Порядку № 100, який визначає перелік виплат, що не підлягають врахуванню при обчисленні середньоденної заробітної плати, та не визначився з видами виплат, що підлягають або не підлягають врахуванню. Також при вирішені позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу понад один рік суд першої інстанції не застосував положення абзацу 4 п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду "Про практику розгляду судами трудових спорів”, згідно з яким оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим. Наголошує, що суд не надав належного мотивування в оскаржуваному рішенні щодо наявності підстав для стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, незважаючи на те, що справа розглядалась більше одного року, і не дослідив належним чином матеріали справи на предмет вчинення з боку Позивача та його представника дій, спрямованих на затягування розгляду справи. Зокрема, провадження у справі було відкрито 27.09.2021, а рішення ухвалено 28.02.2023, тобто справа розглядалась більше року. Під час розгляду справи Позивачем з порушенням строку на подання доказів було надано до суду клопотання про долучення доказів, а також не було своєчасно виконано ухвалу суду про витребування оригіналу листка непрацездатності, що спричинило додаткові відкладення розгляду справи та затягування часу розгляду справи. Вказує, що суд першої інстанції, поновлюючи ОСОБА_1 не на попередній роботі (в Управлінні безпеки в Кременчуцькій філії), а на посаді в іншому підрозділі (в Управлінні безпеки по Північно-Східному регіону ГО), яку займає інший працівник на законних підставах, не залучив в якості третьої особи такого працівника. Згідно з штатним розписом управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО станом на дату ухвалення рішення у справі за позовом ОСОБА_1 (28.02.2023) передбачено одну штатну одиницю на посаді “начальник управління” (посадова підгрупа — керівник управління безпеки по макрорегіону ГО) в Управлінні безпеки по Північно-Східному регіону ГО, яка зайнята співробітником, що працює на цій посаді, тобто посада не є вакантною. Посада керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО зайнята Столбовим В. Ф., який перебуває на цій посаді з 02.08.2021 на підставі наказу про переведення від 29.07.2021. На цю посаду ОСОБА_2 був переведений з посади начальника Управління безпеки в Харківському ГРУ Напряму “Служба безпеки” Головного офісу АТ КБ "ПриватБанк”, як слідує з наказу про переведення від 29.07.2021. Звертає увагу суду на те, що при ухваленні рішення про поновлення Позивача на посаді, яку він не займав до звільнення, суд вийшов за межі позовних вимог. Позивач у переліку позовних вимог просив поновити його на роботі, не уточнюючи при цьому назву посади або прохання поновити його на рівнозначній посаді. З матеріалів справи слідує, до ОСОБА_1 на дату звільнення займав посаду керівника Управління безпеки у Кременчуцькій філії АТ КБ “ПриватБанк”. Відповідно до частини першої ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Відтак, оскільки попередньою роботою ОСОБА_1 є саме посада керівника управління безпеки у Кременчуцькій філії АТ КБ “ПриватБанк”, а позовна заява не містить вимог про поновлення на рівнозначній посаді, суд вирішив справу з виходом за межі позовних вимог, що є порушенням принципу диспозитивності цивільного судочинства.
У відповідності до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно  ст.ст. 12, 13 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, при цьому суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Судова колегія, заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися досуду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Правилами ст. 12 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно зі ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до вимог ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Згідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
У відповідності до ч. 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 26.01.2009 року по 30.07.2021 року працював в АТ КБ «ПриватБанк». З 08.06.2017 року по 30.07.2021 року працював в АТ КБ «ПриватБанк» на посаді керівника Управління, посадова підгрупа Керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу Акціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк", що підтверджується копією трудової книжки.
Згідно з наказом № E. 17.U.0.0/4-6802287 від 30.04.2021 у зв?язку з ліквідацією підрозділу підлягали скороченню посади керівника Управління безпеки у Кременчуцькій філії та заступника начальника Управління безпеки у Кременчуцькій філії. Такі ж посади підлягали скороченню по всім управлінням безпеки по РП (а.с. 74-82 т. 1)
Наказом № Е.17.U.0.0/4-6861362 від 18.05.2021 було внесено зміни до наказу № Е.17.U.0.0/4-6802287 від 30.04.2021 та викладено п. 4 в наступній редакції: «У зв`язку з ліквідацією у складі Напрямку Служба безпеки ГО 24 управлінь безпеки по РП та іншими змінами в організаційній структурі, скоротити посади в підрозділах згідно з переліком, що додається (всього 120 штатних одиниць) з дотриманням 2-місячного строку попередження працівників, що займають такі посади". Також наказ додано пунктом 4.1. наступного змісту: «4. 1. Перемістити до створених 12 управлінь безпеки по макрорегіонам працівників, що займають всі наступні посади в штатному розписі 24 ліквідованих управлінь безпеки по РП (без змін істотних умов праці), згідно з регіональним розташуванням та внести відповідні зміни до штатного розпису: головний фахівець з безпеки, головний фахівець, головний експерт, провідний екперт, провідний фахівець». За штатним розписом Управління безпеки у Кременчуцькій філії Напрямку "Служба безпеки" Головного офісу було передбачено посади "керівник управління", "заступник начальника управління", "головний фахівець з безпеки" (а.с. 83-84 т. 1).
У зв?язку із змінами в організаційній структурі АТ КБ "ПриватБанк" Фролова М. М. 26.05.2021 було персонально попереджено про скорочення посади та можливе наступне вивільнення, до попередження додано наказ № E.17.U.0.0/4-6802287 від 30.04.2021, наказ № Е.17.U.0.0/4-6861362 від 18.05.2021 та перелік запропонованих вакантних посад станом на 19.05.2021 (а.с. 178-179 т. 1).
Персональне попередження № E.28.0.0.0/3-6897572 від 26.05.2021 "Про зміни в організації виробництва і праці та наступне можливе вивільнення працівників" було затверджено кваліфікованим електронним підписом виконуючого обов`язки Голови Правління Банку ОСОБА_3 , надано працівнику в системі електронного документообігу "ПриватДок", що функціонує в Банку; ознайомлення працівника з повідомленням засвідчене КЕП, час підпису 12:17:26 27.05.2021 (а.с. 181 т. 1).
16.07.2021 ОСОБА_1 в СЕД "ПриватДок" було направлено персональне попередження "Про ознайомлення з вакантними посадами в банку" № E.28.0.0.0/3-7062513 від 16.07.2021 з наданням переліку пропонованих вакантних посад станом на 14.07.2021 (а.с. 73).
ОСОБА_1 з цим персональним попередженням був ознайомлений 16.07.2021 о 16:11:46 (а.с. 129 т. 1).
ОСОБА_1 подав заявки/резюме на новоутворені посади "Керівник управління безпеки по макрорегіону ГО" та «Заступник керівника управління безпеки з банківської безпеки ГО». (а.с. 113-114 т. 2).
За результатами відбору, проведеного на ці посади, ОСОБА_1 не став переможцем конкурсу на вакантну посаду (а.с. 121-122 т. 2).
Наказом № Э.DN-УВ-2021-7100284-п від 30.07.2021 ОСОБА_1 було звільнено згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням штату із виплатою вихідної допомоги в розмірі середнього заробітку (а.с. 201-202 т. 1)
Згідно листка непрацездатності серії АЛА №908892, ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні з 29.07.2021 року до 03.08.2021 року та в цей період був увільнений від роботи. (т. 2 а.с.174).
Пунктом першим ч.1 ст.40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.  
Відповідно до ч.ч.1-3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Як роз`яснено у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).
У постановах Верховного Суду України від 27 червня 2012 року (справа № 6-65цс12), від 01 квітня 2015 року (справа № 6-40цс15), від 25 травня 2016 року (справа № 6-3048 цс15), а також у постановах Верховного Суду від 09 квітня 2020 року (справа № 760/21020/15), від 16 квітня 2020 року (справа № 760/25127/18-ц), від 12 серпня 2020 року (справа №753/3889/17), від 22 вересня 2020 року (справа № 161/7196/19), від 27 липня 2021 року (справа № 756/7222/18) по питанню застосування норм ст.42 і ст.49-2 КзпП України сформульовані такі правові висновки.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої  статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, у тому числі і у новостворених підрозділах, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України лише з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку із такими змінами при умові дотримання власником вимог частини другої статті 40, статей 42, 43, 49-2 КЗпП України.
Правила статті 42 КЗпП України щодо врахування переважного права залишення на роботі, підлягають застосуванню, якщо відбувається часткове (не повне) скорочення рівнозначних (однотипних) посад, тобто частина посад скорочується, частина - ні, що дає можливість порівняти кваліфікацію та продуктивність праці працівників на рівнозначних (однотипних) посадах, які підлягають скороченню. У такому випадку переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам із урахування інших підстав, перелічених у частині другій статті 42 КЗпП України.
Право на залишення на роботі, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах
Зі змісту наказу № Е.17.U.0.0/4-6802287 від 30.04.2021року (т.1 а.с.74-82) станом на 01 травня 2021 року вбачається, що в 12-ти макрорегіональних управліннях Банка ліквідовані посади у відділах правового забезпечення згідно додатка № 4.
В напрямку «Служба безпеки» ГО було ліквідовано 24 управління безпеки по РП, в тому числі Управління безпеки у Кременчуцькій філії, в якому працював позивач.
Скорочено посади в підрозділах згідно з переліком, всього 120 штатних одиниць, в тому числі посаду начальника Управління безпеки у Кременчуцькій філії, яку займав позивач.
Також наказ додано пунктом 4.1 наступного змісту «перемістити до створених 12 управлінь безпеки по макрорегіонам працівників, що займають всі наступні посади в штатному розписі 24 ліквідованих управлінь безпеки по РП (без змін істотних умов праці), згідно з регіональним розташуванням та внести відповідні зміни до штатного розпису: головний фахівець з безпеки, головний фахівець, головний експерт, провідний експерт, провідний фахівець».
Відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КзпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
Відповідачем запропоновано позивачу розглянути список вакантних посад, але список вакантних посад, який пропонувався відповідачем, не можна вважати пропозицією на виконання ч. 3 ст. 49-2 КзпП України, оскільки розміщений список вакантних посад був доступний абсолютно всім і ним міг скористатися як внутрішній так і зовнішній кандидат, позивачу запропоновано заповнити електрону форму з вказанням ім`я, прізвища, номеру телефону, адреси електронної пошти і т.д. та надіслати файл (власне резюме), і тільки лише у разі відповідності позивача вимогам за обраною посадою та після успішного проходження відбору та співбесіди він отримає можливість подати заяву про переведення на нову посаду.
Як вбачається з матеріалів справи, після попередження про майбутнє звільнення позивачу були запропоновані посади, які відповідали його кваліфікації, досвіду роботи, тощо, проте роботодавець висунув умову про проходження позивачем конкурсу на зайняття таких посад (посади) на загальних умовах, тобто фактично позивачу запропонований новий прийом на роботу у новостворених підрозділах на загальних підставах разом з усіма бажаючими особами. Позивач двічі проходив співбесіди на умовах конкурсу, але йому було відмовлено у прийняті на роботу.
На переконання апеляційного суду у межах правовідносин, що виникають внаслідок виконання роботодавцем вимог ст.49-2 КЗпП України, відбувається переведення працівника за його згодою на іншу посаду (роботу) у розумінні ст.32 КЗпП України, за наявності такої, у тому числі і у новоствореному структурному підрозділі.
Представник відповідача вказує, що саме такий порядок відбору працівників передбачений внутрішніми документами банку.
Між тим, пропозиція працівнику, вивільнюваному на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, працевлаштуватися на загальних умовах на роботу у новоствореному підрозділі суперечить змісту ст.49-2 КЗпП України.
Виконання з боку позивача запропонованих відповідачем дій - розгляду списку вакантних посад, обрання актуальної посади, подачі заявки для проходження процедур відбору та співбесід, успішного проходження відбору та співбесіди для можливості подачі заяви про переведення на нову посаду не є свідченням дотримання відповідачем вимог ч. 3 ст. 49-2 КзпП України.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у судових рішеннях від 27.07.2023 року справа № 490/8462/21, від 23.03.2023 року справа № 344/13848/21, від 11.07.2023 року справа № 334/6363/21, від 18.08.2022 року справа № 554/8601/22 за позовами працівників до АТ КБ «ПриватБанк» про поновлення на роботі.
Отже, висновок суду першої інстанції про порушення порядку звільнення позивача на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України є законним і обґрунтованим.
Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає спір.
Порушення зазначеного порядку щодо пропонування працівнику іншої роботи та неналежне повідомлення про вивільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та  робота, яку він виконував до моменту його звільнення на займаній посаді.
Оскільки позивача було звільнено в порушення вимог чинного законодавства, тому позивач підлягає поновленню на роботі на посаді Керівника Управління, посадова підгрупа Керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу Акціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк", яка скорочена.
Між тим, судом першої інстанції вказані обставини не були взяті до уваги, отже невірно зроблено висновок про поновлення на роботі позивача на посаді керівника управління безпеки по Північно-Східному регіону ГО.
Встановивши обставини незаконного звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав, відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України для стягнення на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу .
Між тим, колегія суддів з висновками суду щодо визначеного розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не погоджується.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці та за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).
Судом першої інстанції не було застосовано пункт 3 Порядку, яким встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.
Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період.
Представник АТ «ПриватБанк» в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що відповідно до цього положення премія, яка була виплачена працівнику у травні 2021 року, у розмірі 4380, 86 грн. та 1253, 34 грн., виплачена на підставі наказу Картка у ПриватДоку № 6866738 не підлягала врахуванню у заробітну плату травня, оскільки нарахована за результати роботи у попередньому місяці – квітні 2021 року. Премії, виплачені позивачу у червні 2021 року, у розмірах 9514,84 грн. та 1997, 21 грн. мають включатись до заробітної плати травня, оскільки нараховані за результатами роботи у попередньому місяці – травні 2021 року згідно наказом Картка у ПриватДоку № 6970069.
На підтвердження вказаних доводів представником АТ «ПриватБанк» надано довідку про середню заробітну плату, підписану Головою Правління ПриватБанк, головним бухгалтером та керівником управління розрахунків з персоналом, розрахункові листи за травень 2021 року та червень 2021 року.
Вказані обставини судом першої інстанції при розрахунку середнього заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку не були прийняті до уваги, тому колегія суддів вважає, що судом невірно розраховано суму середнього заробітку за час затримки розрахунку.
Відповідно до довідки про заробітну плату, заробітна плата позивача за травень 2021 року склала — 25436,36 грн., за червень 2021 року — 13367,34 грн. середньоденна заробітна плата Позивача з урахуванням положень п. 3, п. 4 розділу ІV Порядку № 100 становить 1251,73 грн.
Період вимушеного прогулу з 01.08.2021 року по 28.02.2023 року складає 405 днів, що визнається та не оскаржується сторонами у справі.
Нарахування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється наступним чином: 1251,73 грн. х 405 днів = 506 950,65 грн.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 506 950,65 грн.
Доводи апеляційної  скарги відповідача про те, що суд першої інстанції безпідставно стягнув суму середнього заробітку за період більше ніж один рік, колегія суддів також відхиляє, враховуючи наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно доч. ст.235 КЗпП оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду,вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) абоїївідсутність,про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.
Як вбачається з матеріалів справи, провадження у справі за даним позовом було відкрите  27.09.2021 року оскаржуване рішення було ухвалено судом першої інстанції 28.02.2023 року.
Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що розгляд справи тривав більше одного року не з вини позивача,  більшість призначених судових засідань  не відбувались та були відкладені не з вини позивача.
Як вбачається з матеріалів справи ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.09.2021 року розгляд справи було призначено на 11.11.2021 року.
11.11.2021 року розгляд справи не відбувся у зв`язку із находженням судді в нарадчій кімнаті, слухання справи перенесено на 21.12.2021 року.
01.12.2021 ро від представника АТ «ПриватБанк» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із находженням представника у щорічній відпустці.
Згідно протоколу судового засідання від 21.12.2021 року в судовому засіданні оголошено перерву до 09.02.2022 року, у зв`язку із заявленим клопотанням представника відповідача.
09.02.2022 року розгляд справи було відкладено до 11.04.2022 року у зв`язку із находженням судді на лікарняному. Крім того, з 24.02.2022 року в Україні було введено воєнний стан.
15.04.2022 року від представника АТ «ПриватБанк» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Згідно довідки секретаря Суркової М. у зв`язку з перебуванням судді у щорічній відпустці з 01.06.2022 року по 03.07.2022 року справа до розгляду не призначалась. 
В наступних судових засіданнях, призначених на 15.11.2022 року, 01.12.2022 року, 30.01.2023 року, 28.02.2023 року ОСОБА_1 особисто приймав участь.
З викладеного вбачається, що вини позивача у тому, що справа розглядалась судом першої інстанції більше одного року - немає, дій по зволіканню розгляду справи позивач не вчиняв, а відтак підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу від суми, розрахованої судом апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.
Отже, розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з постановленням нового про задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст. ст.371, 374, п. 4 ч. 3 ст.376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Акіціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк" - задовольнити частково.
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 лютого 2023 року – змінити.
Визнати незаконним та скасувати наказ №Э-DN-УВ-2021-7100284-n від 30.07.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади Керівника Управління, посадова підгрупа Керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу Акціонерного Товариства комерційний банк "ПриватБанк" .
Поновити ОСОБА_1 на посаді Керівника Управління, посадова підгрупа Керівник управління безпеки ГО по ПР Управління безпеки у Кременчуцькій філії напрямку «Служба безпеки» Головного офісу Акціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк".
Стягнути з Акціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк" (ЄДРПОУ 14360570, адреса: м. Київ, вул. Грушевського, 1д) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 506 950,65 грн. 
Стягнути з Акціонерного товариства комерційний банк "ПриватБанк" (ЄДРПОУ 14360570, адреса: м. Київ, вул. Грушевського, 1д) на користь Держави судовий збір 5069 грн.
Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.
Головуючий –                                                                Н.П. Пилипчук

Судді –                                                                О.В. Маміна

                                                                       О.Ю. Тичкова