ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року 
м. Київ

справа № 522/17913/17
адміністративне провадження № К/9901/19968/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шарапи В.М.,
суддів: Стародуба О.П., Чиркіна С.М.,
розглянув у порядку письмового провадження 
касаційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської  ради 
на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23.10.2018 (головуючий суддя Шенцева О.П.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31.05.2019 (головуючий суддя Кравченко К.В., судді Джабурія О.В., Вербицька Н.В.)
у справі №522/17913/17 
за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Андреєвський" 
до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 
про визнання протиправними та скасування припису та  постанови про накладення штрафу
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1. У вересні 2017 року об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Андреєвський» (далі - ОСББ) звернулось до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - ДАБК), в якому (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) просило:
1.1. визнати протиправним та скасувати припис ДАБК про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 30.08.2017;
1.2. визнати протиправною та скасувати постанову ДАБК №085/17/2409-вих від 11.09.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 50520,00 грн.
2. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 23.10.2018, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31.05.2019, позов задоволено.
2.1. Визнано протиправним та скасовано припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №481/17 від 30.08.2017.
2.2. Визнано протиправною та скасовано постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №085/17/409-вих від 11.09.2017 про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
2.3. Стягнуто з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Андреєвський» сплачений судовий збір у сумі 1600 грн. 
3. Судами попередніх інстанцій під час судового розгляду справи встановлено наступні фактичні обставини: 
3.1. На підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/303ДАБК від 18.08.2017 та виявлення факту самочинного будівництва №01-18/155-и/в від 09.06.2017 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за адресою: м. Одеса, вул. Андреєвського, 10/12.
3.2. Головним інспектором інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павловою Наталією Михайлівною та начальником інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Шавиріним Дмитром Юрійовичем 30.08.2017 складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, у якому зазначено, що керівник Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Андреєвський» Регульська Ганна Іванівна не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва: реконструкція багатоповерхової нежитлової будівлі під багатоквартирний житловий будинок, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Андреєвського, 10/12.
3.3. Крім того, 30.08.2017 Головним інспектором інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павловою Наталією Михайлівною складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно якого зазначено, що керівник Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Андреєвський» Регульська Ганна Іванівна не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва: реконструкція багатоповерхової нежитлової будівлі під багатоквартирний житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 та призначено розгляд справи на 11 вересня 2017 року о 12 год. 00 хв. у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.
3.4. Також, 30.08.2017 Головним інспектором інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павловою Наталією Михайлівною складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №481/17, яким, у зв`язку з не допуском посадової особи Управління до перевірки, інспектор вимагав усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 30.10.2017, шляхом одержання права на виконання будівельних робіт або документа, який засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта.
3.5. Постановою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №085/17/409-вих від 11.09.2017 Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Андреєвський» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 50 520 грн.
4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем було порушено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки останнім не доведено направлення та отримання позивачем повідомлень про проведення позапланової перевірки, присутності керівника ОСББ Регульської Г.І. під час проведення перевірки, недопущення інспекторів ДАБК до проведення перевірки, а також вказав на складення акту про недопущення до проведення перевірки від 30.08.2017 не за місцем проведення перевірки.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5. Відповідач - ДАБК, подало касаційну скаргу на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23.10.2018 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31.05.2019, в якому просило їх скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
5.1. Аргументи скаржника на обґрунтування доводів касаційної скарги зводяться до неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та допущення ними порушень норм процесуального права. Зокрема, скаржник зазначає, що законодавством не передбачено направлення повідомлень про проведення позапланової перевірки, натомість такий обов`язок передбачено у разі проведення планового заходу. На підтвердження свого доводу відповідач посилається на висновки Верховного Суду, що викладені у постанові від 12.02.2019 у справі №813/578/17. При цьому, ДАБК стверджує, що позивач був обізнаний про проведення позапланового заходу, оскільки ДАБК направлявся лист за вих. №01-18/1554/в від 19.08.2017, яким позивача повідомлено про проведення позапланової перевірки та який отримано представником позивача 25.08.2017 у відділенні поштового зв`язку №65003. Відтак, з урахуванням обізнаності позивача про проведення позапланового заходу він умисно здійснив перешкоди доступу до об`єкта будівництва. Крім того, зазначає, що з фотофіксації, яка міститься у матеріалах справи №522/17913/17, вбачається, що посадові особи ДАБК прибули на адресу місцезнаходження об`єкта будівництва, змовником якого є позивач, однак здійснити позаплановий захід не вдалось.
5.2. Також скаржник вказує на те, що акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва від 30.08.2017, протокол правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.08.2017, припис №481/17 від 30.08.2017 були направлені на адресу позивача рекомендованим поштовим відправленням №6500905414717 та отримано представником позивача 04.09.2017.
5.3. Відповідач заперечує проти тверджень ОСББ, що право останнього бути присутнім під проведення позапланового заходу порушено відповідачем, оскільки відповідачем здійснювались усі можливі заходи для забезпечення присутності.
5.4. На підставі зазначеного, ДАБК вважає, що судами попередніх інстанцій поверхнево розглянули справу та дослідили усі обставини справи.
6. Відзиву на касаційну скаргу від позивача не надходило.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:
7. Під час розгляду касаційної скарги колегія суддів враховує приписи частин 1-2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України, в редакції до 08.02.2020), відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд   касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові   докази або додатково перевіряти докази.
8. Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
9. Згідно з частиною 1 статті 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
10. Відповідно до пункту 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
11. Згідно з пунктом 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:
подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;
звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
12. Відповідно до частини 1 пункту 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
13. Згідно з пунктом 13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:
вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;
перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;
бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;
подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. 
14. Положеннями пунктів 16 та 17 Порядку № 553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
15. Системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
16. Колегія суддів звертає увагу на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
17. Верховний Суд неодноразово розглядав справи з подібними правовідносинами й, зокрема, у постанові від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17) сформулював правову позицію, відповідно до якої акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
18. Аналогічну позицію Верховний Суд висловлював у постановах від 07.02.2019 у справі №201/3017/17 (2-а/201/281/2017), від 08.02.2022 у справі №804/2480/16 та не вбачає підстав відступати від неї.
19. Згідно з висновками щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду,    посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.
Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки.
20. У касаційній скарзі відповідач стверджує, що позивач був обізнаний про проведення позапланового заходу, оскільки ДАБК направлявся лист за вих. №01-18/1554/в від 19.08.2017, яким позивача повідомлено про проведення позапланової перевірки та який отримано представником позивача 25.08.2017 у відділенні поштового зв`язку №65003.
21. У розрізі цих доводів касаційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що статтями 44, 47 КАС України закріплено право сторін, у тому числі й за відповідачем, подавати докази, подавати відзив на позовну заяву, а також покладено обов`язок  подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.
22. Відповідно до частини 4 статті 162 КАС України до відзиву додаються, зокрема, докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем.
23. Так само до апеляційної скарги можуть бути додані докази, якщо в апеляційній скарзі наводяться нові докази, які не були надані суду першої інстанції, із зазначенням причини, з якої ці докази не були надані (частина 4 статті 296 КАС України).
24. Разом з цим, ані судами попередніх інстанцій, ані матеріалами справи №522/17913/17 зазначені обставини не підтверджуються. 
25. Тобто, скаржником не доведено, що ОСББ пред`являлись службове посвідчення  та направлення на перевірку, а також, що у позивача була можливість скористатись наданим йому правом бути присутнім під час проведення заходу контролю.
26. Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами виходу 30.08.2017 головного інспектора інспекційного відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Павлової Н.М. з метою здійснення позапланової перевірки, документів (акт, припис та протокол від 30.08.2017), у зазначених документах вказано, що їх складено за участі керівника ОСББ Регульської Г.І.
27. Водночас, докази на підтвердження того, що керівник ОСББ була присутня під час проведення перевірки чи того, що інспектора не було допущено до проведення перевірки, до судів першої та апеляційної інстанцій не надавались. У зв`язку з цим доводи відповідача про наявність у матеріалах справи №522/17913/17 фотофіксації посадових осіб ДАБК на місці об`єкта будівництва, змовником якого є позивач, є безпідставними.
28. Так само матеріали справи не містять й доказів про те, що акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва від 30.08.2017, протокол правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.08.2017, припис №481/17 від 30.08.2017 були направлені на адресу позивача рекомендованим поштовим відправленням №6500905414717 та отримано представником позивача 04.09.2017.
29. Таким чином, доводи касаційної скарги, які обґрунтовані наявністю відповідних доказів,  не знайшли свого підтвердження.
30. Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
31. З огляду на викладене, касаційна скарга не підлягає задоволенню, а судові рішення слід залишити без змін.
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15.01.2020 №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської  ради залишити без задоволення. 
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23.10.2018 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31.05.2019  залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Головуючий суддя                                                                                          В.М. Шарапа

Судді                                                                                                              О.П. Стародуб

                                                                                                              С.М. Чиркін