ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 червня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/8738/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Чабаненко С.В.,
                               суддів:  Білак С.В., Юрко І.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області    на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року в адміністративній справі №160/8738/22 за позовом Виконавчого комітету Божедарівської селищної ради до Східного офісу Держаудитслужби,      третя особа - Приватне підприємство «АТАР ПРОЕКТ» про визнання протиправним та скасування висновку,- 

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Божедарівської селищної ради звернувся до суду з адміністративним позовом  до Східного офісу Держаудитслужби,  третя особа - Приватне підприємство «АТАР ПРОЕКТ», в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-21-010835-b від 14.06.2022 року про результати моніторингу закупівлі Виконавчого комітету Божедарівської селищної ради щодо закупівлі послуги «Розробка комплексного плану просторового розвитку території Божедарівської територіальної громади (комплексний план). Розробка нормативної грошової оцінки всіх земель Божедарівської територіальної громади. Створення сучасної картографічної основи. Інвентаризація земель смт Божедарівка, с.Вільне, с.Покровка, с. Болтишка, с.Катеринопіль, с.Водяне, с.Адамівка, с.Кудашівка» (ДК 021:2015:71340000-3: «Комплексні інженерні послуги».
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року позов задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області подало апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, 21.01.2022 року Виконавчим комітетом Божедарівської селиіцної ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2022-01-21-010835-b, по закупівлі «Розробка комплексного плану просторового розвитку території Божедарівської територіальної громади (комплексний план). Розробка нормативної грошової оцінки всіх земель Божедарівської територіальної громади. Створення сучасної картографічної основи. Інвентаризація земель смт. Божедарівка, с. Вільне, с. Покровка, с. Болтишка, с. Катеринопіль, с. Водяне, с. Адамівка, с. Кудашівка» (ДК 021:2015:71340000-3: «Комплексні інженерні послуги»).
Відповідно до вимог частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі.
За результатами проведеного моніторингу 14.06.2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-21-010835-b, відповідно до якого визначено порушення позивача, а саме:
- за результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону та недотримання вимог частини 16 статті 29 Закону.  
Також, вказаним висновком контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за Договором, укладеним за результатами проведення торгів, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору. Також, необхідно здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановленого недотримання вимог частини 16 статті 29 Закону. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.
Не погодившись з вказаним висновком відповідача, позивач оскаржив такий висновок до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що на момент складення Висновку про результати проведення моніторингу закупівлі були відсутні порушення. Так, вчинені позивачем дії не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель був дотриманий. Доказів, які б спростували доводи позивача, відповідач суду не надав. З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон №922).
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі по тексту - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922).
За унормуванням частини 2 статті 8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Частиною 5 статті 8 Закону №922 визначено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Східний офіс Держаудитслужби відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі по тексту - Закон №2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону №922.
Згідно з абзацом 1 пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2021 року №23 (далі по тексту - Положення) Східний офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Отже, саме органи державного фінансового контролю та його міжрегіональні територіальні органи, яким у даному випадку є відповідач, наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу процедури закупівель, які проводяться органами державної влади та органами місцевого самоврядування та які є розпорядниками та одержувачами бюджетних коштів.
Відповідно до пункту 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
За унормуванням положень статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);;
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Частиною 3 статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Таким чином, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.
З оскаржуваного висновку вбачається, що в обґрунтування оскаржуваного висновку відповідач   посилається на такі порушення: 
- ненадання довідки за статтею 236 ГК України; 
- невідповідність строку банківської гарантії наданої учасником тендерній пропозиції; 
- не розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах по кваліфікаційним критеріям.
Стосовно висновків про ненадання довідки за статтею 236 Господарського кодексу України, колегія суддів зазначає про таке.
У пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом завантаження необхідних документів, зокрема - іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї тендерної документації та додатків до неї. В пункті 10 таблиці «Інші документи від Учасника», наведеної в розділі 4 «Інша інформація» встановлена відповідно до законодавства (для учасників - юридичних осіб) Додатку 1 до тендерної документації, зазначено, що учасником повинна бути надана в складі тендерної пропозиції довідка в довільній формі (інформація) про відсутність застосування санкцій, передбачених статтею 236 ГКУ наступного змісту: «Даним листом підтверджуємо, що у попередніх взаємовідносинах між Учасником (повна назва Учасника) та Замовником оперативно-господарську/і санкцію/ії, передбачену/і пунктом 4 частини 1 статті 236 ГКУ, як відмова від встановлення господарських відносин на майбутнє не було застосовано».
За унормуванням положень пункту 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено, що у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій, зокрема, як відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання.
З матеріалів справи вбачається, що у даному випадку, учасником ПП «Артар проект» була подана у складі тендерної пропозиції і завантажена систему прозоро 06.03.2022 року о 16-50 довідка про відсутність у учасника застосованих санкцій за невиконання своїх зобов`язань у попередніх взаємовідносинах між учасником та замовником (файл під назвою «реєстр довідок згідно ст.17_08», сторінка 14, довідка від 04.03.2022 року № 42, зміст якої відповідає вимогам пункту 10 таблиці «Інші документи від Учасника», наведеної в розділі 4 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників - юридичних осіб) Додатку 1 до тендерної документації, та підтверджує відсутність факту застосування санкції до учасника за попередніми взаємовідносинами із замовником.
Так, довідкою від 04.03.2022 року № 42 учасник закупівлі ПП «Артар проект» гарантував відсутність випадку невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із Божедарівською селищною радою Дніпропетровської області, та іншими замовниками, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Даною довідкою, серед іншого, учасник підтвердив відсутність, як такого, факту невиконання своїх зобов`язань за договорами із замовником.
Також, 18.03.2022 року о 15:56, учасник закупівлі ПП «Артар проект» завантажив документ під назвою «Документи переможця (2).pdf» у форматі pdf. Так, у, відповідному документі (сторінка 21), наявна «Довідка частина 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 16.03.2022 року № 65, якою проінформовано Тендерний комітет Божедарівської селищної ради Дніпропетровської області про те, що між ПП «Артар проект» та Замовником виконані всі зобов`язання за раніше укладеними договорами про закупівлю. З боку Замовника не вживалися дії до підприємства, щодо дострокового розірвання договорів, відшкодування збитків та накладення штрафів.
Таким чином, ПП «Артар проект» повторно повідомив щодо відсутності, як такого, факту невиконання своїх зобов`язань за договорами із Замовником.
Частиною 1 статті 216 Господарського кодексу України визначено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання (ч.1 ст.218 Господарського кодексу України).                              
Тобто, притягнення до господарсько-правової відповідальності можливе лише за наявності передбачених законом умов. їх сукупність утворює склад господарського правопорушення, який є підставою господарсько-правової відповідальності. Склад господарського правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків, включає: 1) протиправну поведінку суб`єкта господарювання; 2) наявність шкідливих наслідків; 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою правопорушника і шкодою; 4) вину правопорушника.
Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад господарського правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання взятих на себе зобов`язань, оскільки, в даному випадку, його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.
Згідно з ч. 1 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.
Отже, учасник закупівлі підтвердив відсутність випадку невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із Божедарівською селищною радою Дніпропетровської області. Тобто, даним листом ПП «Артар Проект» підтвердив, що ним не було вчинено щодо замовника господарського правопорушення, що відповідно до статті 235 ГК України виключає можливість застосування будь-яких оперативно-господарських санкцій, зокрема, і передбачених пунктом 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України.
При цьому, позивачем зазначено, що між Замовником та ПП «Артар проект» взагалі не існувало жодних взаємовідносин до проведення відкритих торгів UА-2022-01-21-010835-b. У вимозі тендерної документації йдеться про підтвердження у попередніх взаємовідносинах між учасником та замовником. Однак, як підтверджується довідкою замовника, до укладення договору за даною закупівлею, між сторонами не існувало жодних договірних чи позадоговірних зобов`язань, а отже його порушення існувати не могло.
Тобто, учасник виконав вимоги пункту 10 таблиці «Інші документи від Учасника», наведеної в розділі 4 «Інша інформація» Додатку 1 до Тендерної документації за суттю самої вимоги, хоча і не надав окремої довідки. Відхилення тендерної пропозиції учасника з підстави ненадання конкретної довідки за умови надання інших довідок, що підтверджують дану обставину, було би надмірним формалізмом та суперечило би принципам публічних закупівель.
Крім того, в оскаржуваному висновку щодо даного питання Східне управління Держаудитслужби у Кіровоградській області зазначило про невідхилення Замовником пропозиції ПП «Артар Проект» через недотримання саме пункту 9 таблиці «Інші документи від Учасника», наведеної в розділі 4 «Інша інформація» встановлена відповідно до законодавства (для учасників - юридичних осіб) Додатку 1 до тендерної документації. Однак, у п. 9 вказаної таблиці значиться, що учасник зобов`язаний надати лист-погодження у довільній формі учасника з умовами проекту договору. І зазначена вимога учасником ПП «Артар Проект» була виконана.
Вимога щодо надання довідки в довільній формі (інформація) про відсутність застосування санкцій, визначених статтею 236 ГКУ, передбачена саме у п. 10 таблиці.
Стосовно висновків про невідповідність строку банківської гарантії наданої учасником тендерній пропозиції, апеляційний суд зазначає про таке.
Відповідно до Висновку відповідачем зазначено, що: «За результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «Артар Проект» як такого, що надав забезпечення тендерної пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені Замовником у тендерній документації | до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Пунктом 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації передбачено, що строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має дорівнювати або перевищувати 120 (сто двадцять) днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно.           
Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 08.03.2022 року, отже дата закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має бути 07.07.2022 року включно.
Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ПП «Артар Проект» 06.03.2022 року було надано гарантію № ВG/UА/03-2-00872, видану акціонерним товариством «Український будівельно - інвестиційний банк» від 26.01.2022 року № 1095/03-2 у пункті 1 якої зазначено, що дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 цієї гарантії, не настане: 17.06.2022 року включно, що не відповідає вищезазначеним вимогам пункту 2 розділу III тендерної документації».
Судом першої інстанції встановлено, що 21.01.2022 року Виконавчий комітет Божедарівської селищної ради оприлюднив Тендерну Документацію на закупівлю робіт за предметом: «Розробка комплексного плану просторового розвитку території Божедарівської територіальної громади (комплексний план). Розробка нормативної грошової оцінки всіх земель Божедарівської територіальної громади. Створення сучасної картографічної основи. Інвентаризація земель емт Божедарівка, с. Викове, с. Болтишка, с. Водяне, с. Адамівка, с. Кудашівка, окремих земельних ділянок».
Виконавчий комітет Божедарівської селищної ради 24.01.2022 року оприлюднив нову редакцію Тендерної Документації на закупівлю робіт та згідно з пунктом 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації, строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має дорівнювати або перевищувати 120 (сто двадцять) днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно.
01.02.2022 року оприлюднено скаргу, що стосується тендерної документації у закупівлі UА-2022-01-21-010835-b, стосовно порушення процедури закупівлі - встановлення Замовником дискримінаційних вимог до потенційних Учасників.
Частиною 17 статті 18 Закону визначено, що після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі. Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частинами 10 та 12 ст. 29, ч. 6 ст. 33, ч. 7 ст. 40 Закону. Перебіг зазначених строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.
На виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3009-р/пк-пз від 14.02.2022 року за результатами розгляду скарги КОНСОРЦІУМУ «АРХІЗЕМ Україна» від 01.02.2022 року, було внесено зміни до Додатку 1 до Тендерної документації.
Нову редакцію Тендерної Документації було розміщено та відображено в електронній системі закупівель 28.02.2022 року, у зв`язку з внесенням змін до Тендерної Документації даної закупівлі.
Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів (ч. 2 ст. 24 Закону).
Так, кінцевий строк подання тендерних пропозицій було продовжено до 08.03.2022 року.
Разом з цим, 24.02.2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 було введено воєнний стан по всій території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Так, при оприлюдненні оновленої Тендерної Документації 28 лютого 2022 року, по всій території України діяв воєнний стан.
Торгово-промислова палата України (далі по тексту - ТПП України) на підставі ст.ст.14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР, статуту ТПП України, листом від 28.02.2022 року №2024/02.0-7.1, засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Таким чином, ТПП України підтвердила, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі (ч. 5 ст. 26 Закону).
ПП «АРТАР ПРОЕКТ» 06.03.2022 року було надано Гарантію № BG/UA/03-2-00872, видану акціонерним товариством «Український будівельно - інвестиційний банк» 26.01.2022 року за № 1095/03-2 у пункті якої зазначено, що дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 цієї гарантії, не настане: 17.06.2022 року.     
Позивачем зазначено, що у зв`язку зі зміною строків процедури закупівлі, передбачалось, що на початку березня учасники закупівлі, зокрема і ПП «АРТАР ПРОЕКТ», мав би звернутись до Акціонерного Товариства «український Будівельно-Інвестиційний Банк» (далі по тексту - Банк), юридична адреса: м. Київ, вул. Чорновола В`ячеслава, 8, задля отримання нової банківської гарантії (або продовження дії існуючої). Проте, у зв`язку із воєнним станом та наявністю бойових дій на території Київської області та м. Києва, Банк (місцезнаходження якого на території, де велись бойові дії) не мав фактичної змоги видати відповідну гарантію (внести зміни до існуючої), у зв`язку із підвищеним ризиком небезпеки для життя та здоров`я співробітників.
Листом від 09.03.2022 року № 25 ПП «Артар проект» повідомило, що у зв`язку з введенням воєнного стану та настанням форс-мажорних обставин, банківські установи відмовляють в наданні послуг з оновлення банківської гарантії, необхідної у зв`язку із перенесенням термінів розкриття тендерних пропозицій з 06.02.2022 року на 08.03.2022 року. Також, цим листом, ПП «Артар проект» гарантував, що при повернені банківських установ до звичайного робочого стану (в питанні можливості відповідного оформлення банківської гарантії а її подовження), подана раніше банківська гарантія від 26.01.2022 року № BG/UA/03-2-00872, з AT «Український будівельно-інвестиційний банк», за даним предметом закупівлі, буде оновлена не пізнішу дата, закінчення існуючої банківської гарантії (17.06.2022 року).
З урахуванням зміни ситуації в Україні та повернення банківських установ до звичайного робочого стану, ПП «Артар проект» отримало оновлену банківську гарантію від 10.06.2022 року № BG/UA/03-2-00872. Дата закінчення строку дії оновленої гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 цієї гарантії, не настане: 04.09.2022 року включно.
Згідно з пунктом 3 банківської гарантії, складеної згідно із Формою забезпечення тендерної пропозиції, затвердженої Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 за цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантій протягом 5 банківських днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі за текстом - вимога).
Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта: Україна, 01135, місто Київ, вулиця Чорновола В`ячеслава, будинок 8 та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.
Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який і підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.
Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.
Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією: - відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; - непідписання принципалом, який став переможцем і тендеру, договору про закупівлю; - ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією; - ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
Згідно з пунктом 4 банківської гарантії, строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше: - сплата бенефіціару суми гарантії; - отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією; - отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, а саме: - закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; - укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі); - відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; - закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
Разом цим, після внесення змін до Тендерної Документації та опублікування оновленої Тендерної Документації 28 лютого 2022 року, кінцевий строк подання тендерних пропозицій було продовжено до 08 березня 2022 року. Після проведення оцінки пропозицій, шляхом застосування електронного аукціону було визначено ПП «Артар проект» переможцем торгів. Враховуючи наявну банківську гарантію строком до 17 червня 2022 року та настання форс-мажорних обставин, засвідчених Листом ТПП України від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1, а саме введення воєнного стану на всій території України, було взято до уваги, що банківська гарантія відповідала первинній Тендерній Документації та внаслідок непереборної сили не могла бути продовжена. Таким чином, банківська гарантія діяла до 17 червня 2022 року та була продовжена 10.06.2022 року до 04.09.2022 року.
28.03.2022 року укладено Договір № 021 (далі по тексту - Договір) між Виконавчим комітетом Божедарівської селищної ради та ПП «АРТАР ПРОЕКТ» на виконання робіт з розробки комплексного плану просторового розвитку території Божедарівської територіальної громади (комплексний план); розробка нормативної грошової оцінки всіх земель Божедарівської територіальної громади; створення сучасної картографічної основи; інвентаризації земель смт Божедарівка, с. Бикове, с. Болтишка, с. Водяне, с. Адамівка, с. Кудашівка, окремих земельних ділянок.
Таким чином, наведені вище умови (підстави) для здійснення вимоги про сплату суми гарантії могли мати місце лише до 28.03.2022 року (дата укладання Договору), а відповідний висновок про «порушення законодавства» складений Управлінням 14.06.2022 року, тобто вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.        
Разом з цим, у зв`язку з введенням воєнного стану від 24 лютого 2022 року та настанням форс-мажорних обставин, замовник врахував, що жоден із учасників не міг отримати нову банківську гарантію, яка відповідала б оновленим строкам. Враховуючи усі обставини, під час проведення закупівлі Замовник, не застосовуючи надмірний формалізм, дотримався принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників;- максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Зазначені вище висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19.
З урахуванням викладеного вище, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відсутність в діях позивача ознак порушень, зокрема, не було створено негативних наслідків. Отже, на момент складення Висновку про результати проведення моніторингу закупівлі були відсутні порушення. Так, вчинені позивачем дії не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель був дотриманий.
За унормуванням положень пункту 14 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Таким чином, метою моніторингу є запобігання порушення законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому, на момент винесення Висновку Держаудитслужбі було відомо про продовження даної гарантії до 04.09.2022 року включно. Тобто, на момент видання висновку, строк дії гарантії відповідав вимогам тендерної документації, так як становить понад 120 днів з моменту подання тендерної пропозиції.
Стосовно не розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах по кваліфікаційним критеріям, апеляційний суд зазначає про таке.
Положеннями частини 16 ст. 29 Закону №922 визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;   2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлено невідповідності;   3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Проте, у даному випадку Замовник оцінив наявні неточності у довідці № 56 саме як формальні (несуттєві) помилки, а не невідповідності у документах, адже додані документи відповідали тим, що перераховані у вказаній Довідці, попри допущену у номері договору помилку. У будь-якому випадку ані окремі невідповідності у документах, ані описки, які не є суттєвими, не є підставами для дискваліфікації переможця закупівлі.
Як було зазначено у поясненнях, в пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом завантаження необхідних документів, зокрема - інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації. В пункті 1.1 таблиці, наведеної в Додатку 1 до тендерної документації зазначено, що відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» підтверджується наданням довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, яка повинна містити інформацію про найменування, кількість, тип, тощо. Для підтвердження наявності в Учасника та/або можливість залучення і використання обладнання та матеріально-технічної бази, вказаних у довідці, згідно пункту 1.1 необхідно в складі пропозиції надати: копії документів (наприклад: інвентаризаційна відомість, та/або виписку з балансу, або договір оренди обладнання, чи договір підряду, або лист від балансоутримувача, щодо надання в оренду обладнання та/або інші документи.
Зазначені вище документи були надані учасником тендерної закупівлі та завантажені в систему «Прозоро» 06.03.2022 року о 16-50 файл «наявність обладнання та МТБ_02_», сторінки відповідно до реєстру з 01 по 50. Завантажені скан-копії договору від 01.12.2021 року № ФА 01/12-2021-2, витягу з балансу TOB «АТЕКС» та акту прийому-передачі (с. 8-12 файлу) є чинними і відповідають умовам тендерної документації. Також, завантажено чинний договір субпідрядної організації ТОВ «Аналітика» з ТОВ «V-Авіа» та договори на оренду обладнання з ТОВ «APT АР ПРОЕКТ» 15.06.2019 року № 45-2019 (с. 25-27 файлу).
Відповідно до наказу Мінекономіки від 15.04.2020 року № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій у наступній редакції:
«Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме – технічні помилки та описки». Зокрема, передбачено, що невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.
У наданій учасником довідці № 56 неправильно вказані номери договорів у стовбці 5 пунктів 1, 9-12, однак, самі додані документи (договорам акти приймання-передачі та інші) є вірними. Стосовно літального обладнання в таблиці № 56 у п.1 стовпчик 2 зазначені ті самі номери повітряного судна, що і в доданому реєстраційному посвідченні повітряного судна № РП12151/1 (ст. 29 файлу «наявність обладнання та МТБ_02_»), сертифікату льотної придатності (ст. 29 файлу «наявність обладнання та МТБ_02_») та сертифікату перегляду льотної придатності (ст. 30 файлу «і наявність обладнання та МТБ_02_»). У стовпчику 5 п.1 помилково перенесено номер договору із стовпчику 5 п. 2, або п. 6, 7. А саме: замість від 15.06.2019 року №45-2019 вказано від 20.12.2021 року № 2012/21.
Теж саме стосується інформації, зазначеної в стовпчику 5 п. 9-12 вказаної таблиці, де вказано замість літер ФА помилково зазначено літери AT у назві договору від 01.12.2021 року № ФА 01/12-2021-2.
Зазначене вище свідчить про відповідність документів та незначну, формальну помилку у назві договору тільки в стовпчику 5 пункту 1.
Тобто, при розгляді тендерної пропозиції замовник дійшов висновку щодо не суттєвості (формальності) допущених помилок у складі довідки від 04.03.2022 року № 56 на підставі розділу V пункту 3 Тендерної документації та п.19 ст. 22 Закону № 922, що не є порушенням, оскільки така формальна описка не впливає на права та обов`язки учасників закупівлі, не змінює предмет закупівлі та не може спричинити жодних збитків матеріального чи іншого характеру.
Стосовно невідповідності чинному законодавству визначеного відповідачем способу усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів зазначає про таке.
В оскаржуваному висновку відповідач зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за Договором, укладеним за результатами проведення торгів, у тому числі з застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору.
Апеляційний суд зазначає, що недійсний правочин неможливо припинити, оскільки він є недійсним з моменту його вчинення, в той час як дійсний правочин можливо припинити у способи передбачені Цивільним кодексом але без застосування наслідків недійсності/нікчемності. Також за умови припинення зобов`язання неможливо застосувати наслідки недійсності чи нікчемності, в той час як у випадку визнання такого правочину недійсним, його неможливо припинити.
Главою 50 Цивільного кодексу України передбачено різні способи припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.
Тобто, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.      
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених нормативно-правових актів та їх норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Вказане є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19.
Колегія суддів звертає увагу, що зазначивши у висновку про необхідність «припинення зобов`язань за договором, у тому числі з застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджує висновок суду першої інстанції про те, що невідповідність спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України - є самостійною обставиною для його скасування.
Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або| частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
За унормуванням пункту 8 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу контролю надається право порушувати перед відповідними питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Отже, вказана вище норма закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає право відповідача звернутись до судової інстанції, як заінтересована сторона, що заперечує його дійсність на підставах визначених законом.       
Статтею 215 ЦК України визначено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку, у зв`язку з чим відповідач у разі доведеності та необхідності визнання правочину недійсним повинен був звернутись з позовною заявою про визнання недійсним укладеного за результатами даної закупівлі договору, однак за невідомих обставин таким правом не скористався.
Разом з цим, заявлені відповідачем порушення у наданих Документах учасника не, можуть тягнути за собою наслідки у вигляді відхилення тендерної документації.
Отже, зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки така вимога може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а отже такий висновок є протиправним та підлягає скасуванню, про що правильного висновку дійшов і суд першої інстанції.
Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку, про те що висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.06.2022 року UА-2022-01-21-010835-b є протиправним та підлягає скасуванню.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частинами 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд зазначає, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення, крім випадків, передбачених цим пунктом.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 322, 327, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року в адміністративній справі №160/8738/22 - залишити без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, та може бути оскаржена у строки та в порядку встановлені ст. ст. 329, 331 КАС України. 

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко