справа № 760/29760/21
головуючий у суді І інстанції Кушнір С.І.
провадження № 22-ц/824/5182/2023
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України 
 
12 липня 2023 року                                                             м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача Мостової Г.І., 
суддів: Білич І.М., Гаращенка Д.Р.,
за участі секретаря судового засідання: Сердюк К.О., 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Кривошей Олександра Юрійовича на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 25 листопада 2022 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Аграрний фонд» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Солом`янського районного суду міста Києва із позовом до АТ «Аграрний фонд», у якому просить:
визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу адміністрування виробничих операцій управління адміністрування AT «Аграрний фонд» на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України шляхом скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 від 18 жовтня 2021 року N 405-к;
поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу адміністрування виробничих операцій управління адміністрування AT «Аграрний фонд» або на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду у AT «Аграрний фонд»;
стягнути з AT «Аграрний фонд» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу та судовий збір.
 
Позов обґрунтовано тим, що протягом 2015-2021 років ОСОБА_1 працювала в АТ «Аграрний фонд» та за цей час неодноразово була переведена з однієї посади на іншу.
22 травня 2020 року її було переведено на посаду начальника відділу адміністрування виробничих операцій управління адміністрування AT «Аграрний фонд», однак, 18 жовтня 2021 року вона була звільнена із займаної посади.
Позивач вважає це звільнення незаконним.
13 серпня 2021 року ОСОБА_1 вручено попередження про скорочення чисельності та штату працівників від 13 серпня 2021 року, у якому зазначено, що у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників AT «Аграрний фонд» (наказ AT «Аграрний фонд» від 12 серпня 2021 року № 119 «Про скорочення чисельності та штату працівників AT «Аграрний фонд»), затвердження організаційної структури та штатного розпису AT «Аграрний фонд», посада, яку займає ОСОБА_1 , підлягає скороченню відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України з дотриманням вимог чинного законодавства України, наданням пільг та компенсацій згідно з Законом, зокрема вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку.
ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення 18 жовтня 2021 року.
Також, ОСОБА_1 повідомлено про те, що на момент попередження про звільнення у товаристві відсутні вакантні посади, які відповідають її кваліфікаційним здібностям, та могли б бути запропоновані їй для подальшого працевлаштування у товаристві та у разі виникнення відповідної за кваліфікацією вакансії до закінчення двомісячного терміну цього попередження, посада буде запропонована їй згідно з чинним законодавством.
Також, ОСОБА_1 повідомили, що вона має право на отримання допомоги по безробіттю, звернувшись за працевлаштуванням до державної служби зайнятості відповідно до статті 49-2 КЗпП України.
18 жовтня 2021 року AT «Аграрний фонд» було видано наказ М» 405-к «Про звільнення ОСОБА_1 », відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено із посади начальника відділу адміністрування виробничих операцій управління у адміністрування AT «Аграрний фонд» у зв`язку із скороченням штату працівників, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.
Відповідно до цього наказу ОСОБА_1 мало бути виплачено грошову компенсацію за 54 календарні дні щорічної основної відпустки за період роботи з 22 травня 2019 року по 18 жовтня 2021 року та вихідну допомогу у розмірі двомісячної середньої заробітної плати, відповідно до абзацу 2 підпункту 6.2.1. пункту 6.2. розділу VI Колективного договору АТ «Аграрний фонд» на 2020-2024 роки.
Однак, ОСОБА_1 не пропонували вакантні посади, які існували на момент попередження про звільнення та не ознайомили із переліком посад на товаристві, які були вакантними протягом усього періоду з дня попередження про звільнення до дня звільнення.
На думку позивача, скорочення штату в AT «Аграрний фонд» відбувалося щодо посади ОСОБА_1 , однак їй навіть не запропонували інші посади, а тому звільнення відбулось незаконно.
Позивач мала переважне право на залишення на роботі у зв`язку з тим, що в її сім`ї на час звільнення ОСОБА_1 не було інших працівників з самостійним заробітком та вона самостійно утримувала малолітню дитину та безперервно (протягом тривалого часу (більше п`яти років) працювала в AT «Аграрний фонд» та починаючи з 02 червня 2015 року вона займала керівні посади.
Таким чином, на думку позивача, відсутні законні підстави для її звільнення, оскільки відповідачем порушений відповідний порядок.
Позивач зазначає, що вона ніде не працює, а тому заявляє вимогу про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з моменту звільнення позивача по день ухвалення рішення суду у цій справі.
 
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 25 листопада 2022 року позов ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що згідно з трудовою книжкою ОСОБА_1 , встановлено, що позивач не займала посад, аналогічним посадам, які були вакантними у AT «Аграрний фонд» та не мала відповідної кваліфікації та досвіду роботи для їх зайняття. При цьому, позивачем не було доведено наявність у неї свідоцтва щодо застосування поліграфа в роботі з персоналом при проведенні розслідувань.
Також у рішенні суду першої інстанції зазначено, що позивач не відповідала жодній з вакантних посад за своєю освітою та кваліфікацією, у зв`язку із чим, при її звільненні з роботи вимоги статті 49-2 КЗпП України не були порушені,
Переважне право на залишення на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, тоді як за обставинами справи мало місце скорочення посади начальника відділу адміністрування виробничих операцій управління адміністрування, яка була єдиною в товаристві та новим штатним розписом передбачена не була.
У випадку наявності підстав для застосування переважного права залишення на роботі, саме ОСОБА_2 відповідно до статті 42 КЗпП України мав переважне право на залишення на роботі після проведеного скорочення.
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 - адвокат Кривошей О.Ю. подав апеляційну скаргу, у якій просить: скасувати рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 25 листопада 2022 року та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що з довідки АТ «Аграрний фонд» від 14 жовтня 2022 року  № 7.4-04/1/1119 вбачається, що у період з 12 серпня 2021 року по 18 жовтня 2021 року включно в АТ «Аграрний фонд» були наявні наступні вакантні посади: провідний фахівець відділу економічної безпеки управління економічної та внутрішньої безпеки; начальник відділу у Запорізькій області управління середнього та малого бізнесу комерційного департаменту; організатор із збуту відділу у Запорізькій області управління середнього та малого бізнесу комерційного департаменту; організатор із збуту відділу у Полтавській області управління середнього та малого бізнесу комерційного департаменту.
Однак, ОСОБА_1 не запропонували вищевказані вакантні посади, які існували на момент попередження про звільнення та не ознайомили із переліком посад на підприємстві, які були вакантними протягом усього періоду з дня попередження про звільнення до дня звільнення.
Вищенаведене є достатньою підставою вважати звільнення не законним.
Під час розгляду справи судом першої інстанції було встановлено і не спростовується матеріалами справи, що позивач є розлученою, проживає окремо від колишнього чоловіка і являється єдиною особою в сім`ї з самостійним доходом. І сплата аліментів, колишнім чоловіком і батьком їхньої спільної з позивачем  дитини, не може змінювати факту того що позивач є єдиною особою в сім`ї з самостійним доходом.
Помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що дитина позивача є членом її сім`ї із самостійним доходом у вигляді аліментів і тому ця підстава не може бути визначена як переважне право на залишення на роботі.
 
Від АТ «Аграрний фонд» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якій відповідач просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення з огляду на таке. 
Позивачем зазначено, що протягом 2 місяців після попередження про звільнення, ОСОБА_1 не були запропоновані вакантні посади, які відповідали б її кваліфікаційним здібностям, хоча такі вакансії були.  Вказане не відповідає дійсності, оскільки позивач не відповідала жодній з вакантних посад ні за своєю освітою, ні за своєю кваліфікацією, ні за своїм досвідом роботи. Позивачу було повідомлено, що на момент вручення повідомлення у товаристві відсутні вакантні посади, які відповідають кваліфікаційним здібностям позивача та могли б бути запропоновані їй для подальшого працевлаштування у товаристві. ОСОБА_1 не є матір`ю-одиначкою, яка дійсно самостійно виховує і утримує свою дитину. У неповнолітньої доньки ОСОБА_1 є батько, який забезпечує її матеріально.  ОСОБА_2 , який обійняв посаду начальника відділу адміністрування логістичних та виробничих операцій управління адміністрування, має переважне право на залишення на роботі після проведеного скорочення. Посилання позивача  на практику Верховного Суду не є правильним.
 
Колегія апеляційного суду, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дійшла висновку про таке.
Судом встановлено, що наказом ПАТ «Аграрний фонд» від 22 травня 2015 року № 139-К ОСОБА_1 було прийнято на роботу до ПАТ «Аграрний фонд» на посаду спеціаліста з виробничих операцій відділу адміністрування виробничих операцій департаменту адміністрування з випробувальним терміном три місяці з оплатою праці згідно з штатним розписом з 22 травня 2015 року (а.с. 116 т. 1).
02 червня 2015 року згідно з наказом ПАТ «Аграрний фонд» від 150-к ОСОБА_1 було переведено з посади спеціаліста з виробничих операцій відділу адміністрування виробничих операцій департаменту адміністрування на посаду начальника відділу адміністрування виробничих операцій та складського зберігання департаменту адміністрування з випробувальним терміном три місяці з оплатою праці згідно з штатним розписом з 02 червня 2015 року.
22 травня 2020 року згідно з наказом AT «Аграрний фонд» № 247-к ОСОБА_1 було переміщено на посаду начальника відділу адміністрування виробничих операцій управління адміністрування, зі збереженням посадового окладу (без змін істотних умов праці) з 22 травня 2020 року (а.с. 44 т. 2).
 
21 травня 2021 року згідно з пунктами 1, 4 наказу AT «Аграрний фонд» «Про скорочення чисельності та штату працівників AT «Аграрний фонд», зміну істотних умов праці, затвердження організаційної структури та штатного розпису AT «Аграрний фонд» № 77 від 21 травня 2021 року, враховуючи зміни в організації виробництва та праці, зменшення обсягу робіт, з метою впорядкування організаційної структури, оптимізації штатної чисельності та оплати працівників AT «Аграрний фонд» вирішено скоротити чисельність та штат працівників AT «Аграрний фонд» шляхом виведення зі штатного розпису певних штатних одиниць з відділів товариства, затвердити і ввести в дію з                      01 червня 2021 в новій редакції організаційну структуру та штатний розпис працівників AT «Аграрний фонд»  (а.с. 167-169 т. 1).
Як вбачається з наданого відповідачем до матеріалів справи Витягу з організаційної структури товариства, яка діє з 01 червня 2021 року,  організаційна структура складається з декількох структурних одиниць, серед яких є управління адміністрування.
В свою чергу управління адміністрування товариства складалося з: відділу адміністрування виробничих операцій, відділу адміністрування логістичних операцій,відділу адміністрування операцій з закупівлі та реалізації (а.с. 70 т. 2).
Як вбачається з наданого відповідачем до матеріалів справи Витягу зі штатного розпису AT «Аграрний фонд», введеного в дію з 01 червня 2021 року (штат у кількості 213 штатних одиниць, управління з адміністрування у кількості 16 штатних одиниць) 
відділ адміністрування виробничих операцій, який складається з трьох осіб: одного начальника та двох фахівців, очолювала позивач ОСОБА_1                              
відділ адміністрування логістичних операцій, який складається з чотирьох осіб: одного начальника, провідного фахівця та двох фахівців, очолював ОСОБА_2 (а.с. 71 т. 2).
 
07 липня 2021 року на виконання вимог частини 2 статті 49-4 КЗпП України, підпункту 2.5.9 п.2.5 розділу 11 Колективного договору АТ «Аграрний фонд» на 2020-2024 роки повідомлено уповноваженого представника трудового колективу про заплановане звільнення працівників з ініціативи роботодавця в порядку пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників.
22 липня 2021 року уповноважений трудового колективу АТ «Аграрний фонд» надав згоду, відповідно до частини 4 статті 43 КЗпП України на скорочення посад, згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України та звільнення працівників товариства, в т.ч. і на звільнення позивача.
12 серпня 2021 року згідно з пунктом 1.3 наказу AT «Аграрний фонд» «Про скорочення чисельності та штату працівників AT «Аграрний фонд», затвердження організаційної структури та штатного розпису AT «Аграрний фонд» № 119 від 12 серпня 2021 року, враховуючи зміни в організації виробництва та праці, зменшення обсягу робіт, з метою впорядкування організаційної структури, оптимізації штатної чисельності працівників AT «Аграрний фонд»  
вирішено скоротити чисельність та штат працівників AT «Аграрний фонд» шляхом виведення зі штатного розпису певних штатних одиниць з відділів товариства, зокрема, однієї штатної одиниці начальника відділу адміністрування виробничих операцій управління адміністрування -                     ОСОБА_1.
Як встановлено апеляційним судом, посада начальника відділу адміністрування логістичних операцій, який очолював ОСОБА_2 , скороченню згідно з цим наказом не підлягала (а.с. 117-118 т. 1).
 
Крім того, відповідно до пункту 2 зазначеного наказу затверджено і введено в дію з 18 серпня 2021 року в новій редакції організаційну структуру та штатний розпис працівників AT «Аграрний фонд»  (а.с. 117-118 т. 1).
Як вбачається з наданого відповідачем до матеріалів справи Витягу з організаційної структури товариства, яка діє з 18 серпня 2021 року,  організаційна структура складається з декількох структурних одиниць, серед яких є управління адміністрування.
В свою чергу управління адміністрування товариства складається з: відділу адміністрування логістичних та виробничих операцій, відділу адміністрування операцій з закупівлі та реалізації (а.с. 72 т. 2).
Отже, як вказує відповідач у своїх письмових поясненнях №7.4-04/1/1138 від 20 жовтня 2022 року відділ адміністрування виробничих операцій та відділ адміністрування логістичних операцій було об`єднано у відділ адміністрування логістичнихта виробничих операцій (а.с. 12 т. 2).
Як вбачається з Витягу зі штатного розпису AT «Аграрний фонд», введеного в дію з 18 серпня 2021 року (штат у кількості 197 штатних одиниць, управління з адміністрування у кількості 13 штатних одиниць) відділ адміністрування логістичних та виробничих операцій складається з п`яти осіб: одного начальника та чотирьох фахівців (а.с. 71 т. 2). 
 
13 серпня 2021 року ОСОБА_1 вручено попередження про скорочення чисельності та штату працівників, про що свідчить її особистий підпис на зазначеному попередженні, та повідомлено, що на момент вручення повідомлення у товаристві відсутні вакантні посади, які відповідають кваліфікаційним здібностям ОСОБА_1 та могли б бути запропоновані позивачу для подальшого працевлаштування у товаристві.
Заперечуючи проти позову у відзиві № 7.4-04/1/277 від 09 лютого                         2022 року, відповідач вказував, що у позовній заяві відсутня будь-яка інформація, яка б підтверджувала обставини наведені позивачем про те, що протягом двох місяців після попередження про звільнення, ОСОБА_1 не були запропоновані вакантні посади, які відповідали б її кваліфікаційним здібностям, хоча такі вакансії були (а.с. 109-115 т. 1).
Разом з тим, відповідачем надано до суду першої інстанції довідку щодо вакантних посад в AT «Аграрний фонд» № 7.4-04/1/1119 від 14 жовтня                       2022 року. 
Як вбачається з цієї довідки у період з 12 серпня 2021 року по 18 жовтня 2021 року включно, в AT «Аграрний фонд» були наявні наступні вакантні посади: 
провідний фахівець відділу економічної безпеки управління економічної та внутрішньої безпеки; 
начальник відділу у Запорізькій області управління середнього та малого бізнесу комерційного департаменту;
організатор із збуту відділу у Запорізькій області управління середнього та малого бізнесу комерційного департаменту; 
організатор із збуту відділу у Полтавській області управління середнього та малого бізнесу комерційного департаменту(а.с. 16 т. 2).
Також, відповідач у письмових поясненнях №7.4-04/1/1138 від 20 жовтня                      2022 року вказав, що твердження в позовній заяві про те, що AT «Аграрний фонд» не було запропоновано вакантні посади ОСОБА_1 , які б відповідали її кваліфікаційним здібностям, хоча такі вакансії були, не відповідає дійсності, так як ОСОБА_1 не відповідала жодній з вакантних посад ні за своєю освітою, ні за своєю кваліфікацією (а.с. 8-14 т. 2).
 
18 жовтня 2021 року згідно з наказом № 405-к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади 18 жовтня 2021 року у зв`язку із скороченням штату працівників відповідно до пункту 1 частини  1 статті 40 КЗпП України.
 
Суд першої інстанції, перевіривши отриману позивачем освіту та кваліфікаційні вимоги до вакантних посад, які були наявні в AT «Аграрний фонд» у період з 12 серпня 2021 року по 18 жовтня 2021 року включно, встановив, що позивач не займала посад, аналогічним посадам, які були вакантними у AT «Аграрний фонд» та не мала відповідної кваліфікації та досвіду роботи для їх зайняття, тому відповідачем правомірно не було запропоновано позивачу наявні вакантні посади, оскільки наявні посади не  відповідали кваліфікаційним здібностям позивача.
Проте, апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до пункту 1 частин 1,2 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
За змістом частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
Виходячи з вимог статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про вивільнення конкретного працівника протягом двох місяців роботодавець повинен запропонувати йому всі наявні за відповідною кваліфікацією вакантні посади. Згоду на переведення на іншу роботу працівник підтверджує письмовою заявою про таке переведення.
 
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Розглядаючи трудові справи, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. За змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
 
Згідно частини 4 статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18) зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок із працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
У постанові Верховного Суду від 19 травня 2021 року у справі                                № 345/1663/18 (провадження № 61-1072св20) зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення».
 
Підсумовуючи вищевикладене, колегія апеляційного суду встановила, що у відповідача у період з 12 серпня 2021 року по 18 жовтня 2021 року включно були наявні вакантні посади, а саме: провідний фахівець відділу економічної безпеки управління економічної та внутрішньої безпеки; начальник відділу у Запорізькій області управління середнього та малого бізнесу комерційного департаменту; організатор із збуту відділу у Запорізькій області управління середнього та малого бізнесу комерційного департаменту; організатор із збуту відділу у Полтавській області управління середнього та малого бізнесу комерційного департаменту.
Колегія апеляційного суду звертає увагу на те, що у відповідача також була вакантна посада начальника відділу адміністрування логістичних та виробничих операційуправління адміністрування з огляду на таке.
Відповідно до пункту 2 вказаного вище наказу AT «Аграрний фонд»                     № 119 від 12 серпня 2021 року був створений новий відділ, а саме: відділ  адміністрування логістичних та виробничих операцій, який складався з п`яти осіб: одного начальника та чотирьох фахівців (а.с. 71 т. 2). 
Відповідно до наказу AT «Аграрний фонд» «Про переведення                   ОСОБА_2 » №337-к від 17 серпня 2021 року вирішено перевести ОСОБА_2 начальника відділу адміністрування логістичних операційуправління адміністрування на посаду начальника відділу адміністрування логістичних та виробничих операцій управління адміністрування з 18 серпня 2021 року на підставі його заяви від 17 серпня 2021 року (а.с. 94 т.2).
Станом на день повідомлення позивача про звільнення 13 серпня                     2021 року до 17 серпня 2021 року включно вказана посада була вільна, однак вона не була запропонована позивачу, а запропонована ОСОБА_2 .
 
Разом з тим, у цьому випадку відсутня необхідність встановлювати наявність або відсутність переважного права на залишення працівника на роботі з огляду на таке.
Колегія апеляційного суду встановила, що відбулося скорочення штату товариства за рахунок ліквідації певних посад, а саме мало місце скорочення посади начальника відділу адміністрування виробничих операцій управління адміністрування. Вказана посада була єдиною в товаристві та новим штатним розписом передбачена не була. 
Переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення чисельності однорідних професій та посад, у даному випадку мало місце однієї посади начальника відділу адміністрування виробничих операцій управління адміністрування.
Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що у позивача відсутнє переважне право на залишення на роботі. 
З огляду на вищевказане та те, що посада начальника відділу адміністрування логістичних операцій управління адміністрування, яку очолював ОСОБА_2 , скорочена не була, - висновок суду першої інстанції про наявність такого права у ОСОБА_2 є помилковим.
Підсумовуючи, колегія апеляційного суду встановила, що 13 серпня                 2021 року відповідач одночасно з попередженням про звільнення не запропонував позивачу ОСОБА_1 жодної вакантної посади, які існували у товариства.
У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі                № 6-1264цс17 зазначено, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Враховуючи що, суд апеляційної інстанції встановив порушення положень статті 49-2 КЗпП (стосовно обов`язку відповідача запропонувати всі вакансії, які існують у товариства) та дійшов висновку про незаконність звільнення позивача, рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 25 листопада 2022 року підлягає скасуванню з ухваленням у справі  нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Згідно із частиною 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, наявні правові підстави для визнання незаконним наказу АТ «Аграрний фонд» від 18 жовтня 2021 року № 405-к про звільнення ОСОБА_1 та поновлення позивача на посаді начальника відділу адміністрування виробничих операцій управління адміністрування АТ «Аграрний фонд» з                       18 жовтня 2021 року.
 
Разом з тим, позовні вимоги про поновлення позивача на рівнозначній посаді задоволенню не підлягають, оскільки позивач може бути поновлена лише на тій посаді з якої була незаконно звільнена.
Позовні вимоги про внесення відповідних змін до штатного розпису шляхом введення скороченої посади у AT «Аграрний фонд» задоволенню не підлягають з огляду на те, що підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис (пункт 3 статті 64 ГК України). Частиною 2 статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства. При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
 
Відповідно до частини 7 статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до частини 4 статті 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.
Обов`язковість рішень суду віднесена Конституцією України до основних засад судочинства (частина п`ята статті 124 Конституції України). Отже, з огляду на принцип загальнообов`язковості судових рішень за змістом статей 14, 367 ЦПК України судові рішення, які відповідно до закону підлягають негайному виконанню, є обов`язковими для виконання, зокрема, посадовими особами, від яких залежить реалізація прав особи, підтверджених судовим рішенням.
Отже, аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов`язок полягає у тому, що у роботодавця обов`язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після  оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде  це рішення суду оскаржуватися.
Відповідно до довідки АТ «Аграрний фонд» про доходи №49 від                        05 липня 2023 року розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 1 816 грн 17 коп./день.
Зі змісту частини 2 статті 235 КЗпП вбачається, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. 
Отже, з урахуванням того, що позивач звернувся до суду з цим позовом в межах одного місяця з дня звільнення, колегія апеляційного суду вважає, що заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, та дійшла висновку про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18 жовтня 2021 року по 12 липня 2023 року у розмірі 784 585 грн 44 коп. (1 816 грн 17 коп.* 432 робочих дні).
Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд під час вирішення питання про визначення суми, що підлягає стягненню на користь позивача, вказує суму без відрахування з неї податків і зборів. Стягнення і сплата прибуткового податку покладаються на роботодавця, який самостійно розраховує суму податкових відрахувань. 
 
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування судового рішення, та розподіл  судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
За змістом пункту 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються, зокрема позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. 
Середній заробіток за час вимушеного прогулу входить до структури заробітної плати бо є заробітною платою (правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі                         № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21).
Отже, при подачі позову ОСОБА_1 була звільнена від сплати судового збору за вимогами про поновлення на роботі та  стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Оскільки за цими вимогами позивач звільнений від сплати судового збору, то відповідно до положень частини 9 статті 10, частин 1, 6 статті 141 ЦПК України ці витрати підлягають стягненню з відповідача в дохід держави у розмірі 2 481 грн,  від яких позивач  був звільнений при зверненні до суду.
Також, з урахуванням сплаченого судового збору, підлягає стягненню  з відповідача на користь позивача судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції та за розгляд справи в апеляційній інстанції у розмірі 4 170 грн 26 коп. 
 
Щодо витрат на правову допомогу.
Відповідно до статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
Представником ОСОБА_1 - адвокатом Кривошей О.Ю.  з дотриманням частини 1 статті 134 ЦПК України, подано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач очікує понести у зв`язку із розглядом справи у розмірі 64 000 грн (а.с. 9,18 т. 1).
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. 
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
На підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу адвоката, надано засвідчені копії: 
договору про надання правничої (правової) допомоги від 26 жовтня                    2021 року, укладеного між АБ «Кривошей і партнери» та ОСОБА_1 , 
квитанції до прибуткового касового ордеру №11/03 від   03 листопада 2021 року на суму 8 654 грн 20 коп.(а.с.15-18, 100 т. 1)
 
Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 6 статті 137 ЦПК України). 
Відповідач у відзиві вказав, що розмір витрат на правову допомогу є необґрунтованим, без наведення доводів стосовно необґрунтованості витрат.
З огляду на це,  у суду відсутні підстави з власної ініціативи вирішувати питання про зменшення розміру заявлених судових витрат, які підтверджені належними доказами, які наявні у матеріалах справи.
Виходячи з принципів розумності та справедливості, складності справи та її значення для позивача, апеляційний суд вважає визначений заявником розмір витрат на правову допомогу у розмірі 8 654 грн 20 коп. обґрунтованим та доведеним.
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Кривошей Олександра Юрійовича задовольнити частково.
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 25 листопада 2022 року скасувати з ухваленням нового судового рішення.
Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Аграрний фонд» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати незаконним наказ Акціонерного товариства «Аграрний фонд» від 18 жовтня 2021 року № 405-к про звільнення ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу адміністрування виробничих операцій управління адміністрування Акціонерного товариства «Аграрний фонд» з 18 жовтня 2021 року.
 
Стягнути з Акціонерного товариства «Аграрний фонд» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 жовтня 2021 року по 12 липня 2023 року у розмірі 784 585 грн 44 коп.
Допустити негайне виконання судового рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу адміністрування виробничих операцій управління адміністрування Акціонерного товариства «Аграрний фонд» з 18 жовтня 2021 року та про стягнення середнього заробітку за один місяць.
Стягнути з Акціонерного товариства «Аграрний фонд» на користь ОСОБА_1 судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції та за розгляд справи в апеляційній інстанції у розмірі 4 170 грн 26 коп. та витрати на правову допомогу у розмірі 8 654 грн 20 коп.
Стягнути з Акціонерного товариства «Аграрний фонд» на користь держави судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції та за розгляд справи в апеляційній інстанції у розмірі 2 481 грн.
 
Інформація про стягувача:  ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 ;
Інформація про боржника: Акціонерне товариство «Аграрний фонд», ЄДРПОУ 38926880, адреса: вул. Очаківська/провулок Очаківський, буд. 5/6, м. Київ, 03151.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.   
 
Дата складення повного судового рішення 21 липня 2023 року.

 
Головуючий                                                              Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                    І.М. Білич
 
                                                                                     Д.Р. Гаращенко