П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 липня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/4492/23	

Перша інстанція: суддя Попов В.Ф.,
повний текст судового рішення
складено 11.05.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023 року по справі за  позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку,
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.06.2018 року по 13.02.2023 року. 
зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки належних виплат при звільненні - за період з 14.06.2018 року по 13.02.2023 року включно.
В обґрунтування позову зазначено, що на виконання рішення суду 14.02.2023 року надійшов розрахунок по нарахованим платежам в сумі 99028,82 грн. Водночас,  усупереч ст.117 КЗпП відповідач не нарахував та не виплатив йому середній заробіток за весь час затримки належних виплат при звільненні - за період з 14.06.2018 року по 13.02.2023 року включно.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду  від 11 травня 2023 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження,  позов задоволений частково.
Суд стягнув з відповідача на користь позивача 20  488, 80 (двадцять тисяч чотириста вісімдесят вісім грн. 80 коп).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, посилаючись на порушення норм матеріального права, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що за наявністю спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України є безпідставним.
Апелянт також вказує на те, що судом першої інстанції не було застосовано істотність частки відшкодування при обрахунку суми, яка підлягає стягненню з відповідача, у зв`язку з чим невірно визначено таку суму.
Частково не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального права, ОСОБА_1 також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга позивача обґрунтована тим, що при визначенні суми, яка підлягає виплаті на користь позивача, судом 1-ї інстанції не було враховано істотність частки середнього заробітку.
Також апелянт зазначив, що у спірних правовідносинах застосуванню підлягає частина друга статті 233 КЗпП України у редакції до 19.07.2022 року, яка передбачала виплату середнього заробітку за весь період з дати звільнення по дату виплати заборгованості), тобто на думку апелянта, позивачу належить до виплати середній заробіток за весь період затримки розрахунку при звільненні.
Враховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 у період з 05.05.2001р. по 13.06.2018р. проходив службу у Військовій частині     НОМЕР_1 . У 2018 році позивач переведений до військової частини НОМЕР_2 , де проходив військову службу у період з 14.06.2018р. по 21.04.2020р.
28.10.2020р. позивачем направлено до Військової частини НОМЕР_1 заяву з проханням, зокрема, нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015р. по 24.05.2018р.
28.10.2020р. позивачем направлено до Військової частини НОМЕР_2 заяву з проханням, зокрема, нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 24.05.2018р. по 21.04.2020р.
          Позивач, вважаючи протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 щодо виплати йому індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015р. по 31.12.2019р., звернувся до суду з  позовом.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року у справі №420/3760/21 визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо виплати ОСОБА_1 не в повному обсязі індексації грошового забезпечення за період з  01.12.2015 р. по 13.06.2018 року та зобов`язано військову частину нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за цей період. Визнані протиправними дії  Військової частини НОМЕР_2 щодо виплати ОСОБА_1 не в повному обсязі індексації грошового забезпечення позивачу за період з 14.06.2018р. по 31.12.2019р. та зобов`язано військову частину нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за цей період.
           14.02.2023 року на виконання рішення суду  військовою частиною НОМЕР_1 виплачено на користь позивача 99 028,82 гривень.
Оскільки остаточний розрахунок з позивачем проведено з затримкою, останній вважає, що він має право на стягнення середнього заробітку за весь час розрахунку при звільненні. 

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для їх часткового задоволення, з огляду на наступне.
Згідно ч. 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний у день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, письмове повідомлення про нараховані та виплачені йому суми при звільненні (стаття 116) та провести з ним розрахунок у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.
Згідно ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати. У разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ст.117 КЗпП України у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116    цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.    При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою    цієї статті.
В постанові від 26 лютого 2020 року по справі №821/1083/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Крім цього Верховний Суд в постанові від 13 травня 2020 року по справі №810/451/17 вказав, що якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця протягом усього періоду прострочення. Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Таким чином, враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, суд приходить   до висновку про можливість застосування норм ст.ст.116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Аналогічна правова позиція щодо застосування норм КЗпП України при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців викладена в постановах Верховного Суду від 31 травня 2018 року по справі №823/1023/16, від 30 січня 2019 року по справі №807/3664/14, від 26 червня 2019 року по справі №826/15235/16.
Як вбачається з матеріалів справи, у день звільнення позивача з військової частини НОМЕР_1 йому не була виплачена в повному обсязі індексація грошового забезпечення за період з 01.12.2015 р. по 13.06.2018 року. При цьому, такий розрахунок в повній мірі був здійснений 14.02.2023 року.
Отже, суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем було допущено протиправну бездіяльність щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
Проте суд 1-ї інстанції, в порушення норм процесуального права, в резолютивній частині рішення не зазначив про визнання бездіяльності протиправною.
Стосовно визначення розміру середнього заробітку за час затримки, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.
Відповідно до п.1 Порядку №100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.
Згідно п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у    випадках,    передбачених чинним    законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число    календарних    днів за цей період.
Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам визначає Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року №260.
Відповідно до п.7 розділу І Порядку №260 середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Таким чином, Порядок №260 є спеціальним   у  спірних правовідносинах в частині особливостей обчислення грошового забезпечення військовослужбовців.
Отже, застосуванню підлягають відповідні алгоритми, передбачені Порядком №100, залежно від кожного окремого випадку  з  обов`язковим врахуванням спеціального правового регулювання порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, визначеного Порядком №260.
Разом з тим, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" №2352-IX від 01.07.2022, який набрав чинності 19.07.2022 до ст. 117 КЗпП були внесенні зміни в частині обмеження стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку -    не більш як за шість місяців.
Апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що зазначені обмеження є застосовними до спірних правовідносин у цій справі, незважаючи на те, що вони виникли до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" №2352-IX від 01.07.2022, так як станом на сьогоднішній день суд, з урахуванням обставин цієї справи, не може застосовувати ті норми права, які втратили свою чинність, оскільки статочний розрахунок з позивачем проведено 14.02.2023 року в період дії норм КЗпП, якими встановлені вищезазначені обмеження.
Враховуючи наведене, на переконання апеляційного суду, наявні правові підстави для зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за 6 місяців, тобто за період з 14.06.2018 року по 14.12.2018 року.
Разом з тим, суд 1-ї інстанції не врахував, що при вирішенні даного питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини, за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду у справі №806/2473/18 (постанова від 30.10.2019 року).
Так, істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: частка компенсації /середній заробіток за весь час затримки розрахунку х 100 = х (%).
Для розрахунку необхідно визначити розмір грошового забезпечення позивача за два місяці перед звільненням, вирахувати розмір середньоденного грошового забезпечення та кількість днів.
Як вбачається з довідки про розмір грошового забезпечення позивача за квітень-травень 2018 року, загальний розмір грошового забезпечення за вказаний період становив – 27  578,06 грн. При цьому, кількість календарних днів за період складає – 61.
Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 452,09 грн.
Кількість днів за період з 14.06.2018 року  по 13.02.2023 року складає 1706.
Середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні за весь період становить 771  265,54 грн (452,09 грн х 1706 дні).
Так, істотність частки складових грошового забезпечення в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 99 028,82 грн. (частка компенсації) / 771 265,54 грн (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100 = 12,83 %.
Разом з тим, кількість днів за період з 14.06.2018 року по 14.12.2018 року (6 місяців, з урахуванням норм ст. 117 КЗпП) становить – 184 дні.
Отже сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 12,83 % становить: 452,09   грн. (середньоденний заробіток позивача) х 12,83 % = 58 грн.; 58 грн. х 184 (днів затримки розрахунку) = 10 672 грн.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов правильного висновку про наявність достатніх та необхідних підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , проте неправильно застосував норми матеріального права та невірно обчислив суму середнього заробітку, яку потрібно виплатити позивачеві.
Таким чином колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду 1-ї інстанції, зазначивши у резолютивній частині визнання бездіяльності відповідача протиправною та зазначення вірної суми в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачеві середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Враховуючи, що судом першої інстанції неповно з`ясовано всі обставини справи та їм надано невірну правову оцінку, колегія суддів, відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України, змінює рішення суду першої інстанції.
Зважаючи, що судом першої інстанції правомірно розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків якщо: касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики; особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -  

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 травня 2023 року змінити, виклавши його резолютивну частину у наступній редакції:
«Позов ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.06.2018 року по 14.12.2018 року в сумі 10 672 (десять тисяч шістсот сімдесят дві) гривні.
У задоволенні решти позовних – відмовити».
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач 		І.П. Косцова	
Судді	  	Ю.В. Осіпов    В.О. Скрипченко