П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/13101/22 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції: Михайлов О.О. 
                                                            Суддя-доповідач:  Смілянець Е. С. 
05 липня 2023 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Смілянця Е. С. 
суддів:  Драчук Т. О.  Полотнянка Ю.П. 

          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в грудні 2022 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовною заявою до Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України, в якій просив:
- визнати протиправною бездіяльність Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 , середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.08.2018 по день фаактичного розрахунку - 16.11.2022 включно;
- зобов`язати Окремий контрольно-пропускний пункт "Київ" (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України нарахувати і виплатити ОСОБА_1 , середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.08.2018 по день фаактичного розрахунку - 16.11.2022 включно, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, які передували дню звільнення, з урахуванням раніше виплаченої суми середнього заробітку.
Хмельницький окружний адміністративний суд рішенням від 17.01.2023 позов задовольнив частково. Визнав протиправною бездіяльність Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні за період з 09.08.2018 по 16.11.2022.
Стягнув з Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку з грошового забезпечення при звільненні з посади в розмірі 101504  грн. 13 коп. з урахуванням обов`язкових платежів та виплат. У задоволенні інших позовних вимог відмовив.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що компенсація середнього заробітку за час затримки розрахунку застосовується у правовідносинах за трудовим договором і не розповсюджується на розрахунок з військовослужбовцями.
Вважає, що суд першої інстанції не врахував, що  при звільненні в позивача спірних питань щодо виплачених сум не виникало, а на виконання рішень Хмельницького окружного адміністративного суду позивачу було вчасно виплачено присуджені суми, тому підстав для виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не має. Крім того виплата середнього заробітку проводиться не більше ніж за шість місяців. 
Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст. 304 КАС України.
Згідно з положеннями ч. 3    ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства   України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 проходив службу у Окремому контрольно-пропускному пункті "Київ" (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України. Наказом командира військової частини від 08.08.2018 позивача звільнено з військової служби, виключено зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення, проведений розрахунок.
В серпні 2021 позивач звертався до відповідача із запитом на інформацію стосовно виплати індексаціі грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 та грошової компенсації за всі дні невикористаної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій.
Листом відповідача від 20.08.2021 №11/С-77 позивача повідомлено, що виплата буде здійснено після отримання фінансування.
27.08.2021 відповідачем виплачено 19133,28 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпуски, як учаснику бойових дій.
В період з 01.01.2016 по 28.02.2018 індексація грошового забезпечення позивачу не виплачувалась. Не проведено такий розрахунок з ним і у день звільнення.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 09.03.2022 у справі №560/13421/21 зобов`язано Окремий контрольно-пропускний пункт "Київ" (військову частину НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018. Вказане судове рішення набрало законної сили.
На виконання рішення суду 26.03.2022 відповідачем виплачено індексацію грошового забезпечення шляхом перерахунку на картковий рахунок грошових коштів в сумі 22 369,90 гривень.
Позивач звернувся до Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України із заявами про перерахунок та виплату йому індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 з встановленням для обчислення індексації місяця підвищення (базового місяця) місяць останнього збільшення тарифної ставки (посадового окладу) - січень 2008 року (копія заяви додається).
Листами та від 18.04.2022 від 31.05.2022 позивача повідомлено про те, що при виконанні рішення суду по справі №560/13421/21 позивачу виплачено індексацію грошового забезпечення з розрахунку базового місяця - листопад 2015 року, а тому підстав для здійснення йому перерахунку індексації з встановленням базового місяця - січень 2008 року не вбачається
Вважаючи такі дії військової частини протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.08.2022 у справі №560/6362/22 позов задоволено.
Визнано протиправними дії Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України щодо врахування листопада 2015 року як базового місяця при нарахуванні та виплаті ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року.
Зобов`язано Окремий контрольно-пропускний пункт "Київ" (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України здійснити перерахунок та виплату ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року із застосуванням січня 2008 року як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця), з врахуванням виплачених сум.
На виконання рішення суду від 17.08.2022 у справі №560/6362/22 відповідачем 16.11.2022 виплачено позивачу 60 000,95 грн.
В листопаді 2022 позивач звернувся до відповідача з заявою, в якій просив нарахувати йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.08.2018 по 16.11.2022.
Однак, відповіді на вказане звернення не отримав.
Вважаючи такі дії Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює порядок проходження військової служби, чітко не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату всіх належних сум звільненим військовим, з метою забезпечення принципу рівності прав та недискримінації у трудових відносинах Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними, відтак поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби та пов`язані з обов`язком провести виплату усіх належних працівнику коштів при звільненні з роботи (зі служби).
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 у справі №910/4518/16 стягнення з роботодавця середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, за весь час затримки по день фактичного розрахунку) за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності, який застосовується у розмірі середнього заробітку, спрямований на захист прав звільнених працівників на отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій).
Згідно зі ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму. Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлена статтею 117 КЗпП України, згідно з якою при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.
Таким чином, Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби (такий висновок Верховного Суду викладений також у постановах від 31.10.2019 у справі №2340/4192/18, від 30.04.2020 у справі №140/2006/19 та від 20.05.2020 у справі № 816/1640/17)
Крім того, слід враховувати висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17, де Велика Палата зазначила, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Зазначено також, що з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Як встановлено судом першої інстанції, в поданому адміністративному позові позивач просить суд зобов`язати Окремий контрольно-пропускний пункт "Київ" (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України нарахувати і виплатити ОСОБА_1 , середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.08.2018 по день фактичного розрахунку - 16.11.2022 включно, виходячи з розміру середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці служби, які передували дню звільнення, з урахуванням раніше виплаченої суми середнього заробітку.
Відповідно до виписок по картковому рахунку позивачеві виплачено 101504,13 грн (19 133,28 + 22 369,90 + 60 000,95).
Суд першої інстанції ухвалою суду від 14.12.2022 витребовував у відповідача довідку про середній заробіток позивача, однак відповідач не виконав вимоги суду та не надав документи.
З огляду на вищевикладене, з метою недопущення порушення строків розгляду справи, враховуючи встановлений розмір заборгованості, характер цієї заборгованості, дії позивача та відповідача, суд вважав справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплату у сумі 101504,13 грн.
Також суд першої інстанції враховував, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Натомість, судом першої інстанції не враховано, що відповідно до статті 117 КЗпП України, в редакції Закону України "Про внесення змін в законодавчі акти України щодо оптимізації трудових відносин" від 01.07.2022 № 2352-IX (далі -   Закон № 2352-IX ), чинній на час звернення із позовом, у разі невиплати звини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.
Передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України. При цьому, визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, з 19.07.2022  за затримку виплати належних сум при звільненні звільнений працівник має право на отримання середнього заробітку за весь час затpимки по день фактичного розpахунку але не більше ніж за шість місяців.
Колегія суддів апеляційного суду переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг враховує, що як видно з матеріалів цієї справи, період протягом якого відповідач не виконував свій обов`язок щодо виплати належних позивачеві, як звільненому працівникові сум, становить з 09.08.2018 по 15.11.2022.
Наведене дає підстави для висновку, що відповідач не дотримався обов`язку виплатити позивачу при звільненні всіх належних позивачеві сум.
Суд констатує, що предметом спору у справі є несвоєчасний розрахунок при звільненні позивача та наявність підстав для виплати середнього заробітку за весь час затримки, як просить позивач.
Суд зазначає, що порушення щодо невиплати позивачу належних сум є триваючим. Остаточний розрахунок проведено 16.11.2022.
Позивач з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку звернувся 08.12.2022.
При цьому, з 19.07.2022 діє редакція ст.117 КЗпП України, якою передбачено, що роботодавець повинен виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більше як за шість місяців.
Згідно довідки військової частини НОМЕР_1 , що витребувана судом апеляційної інстанції, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 461,68 грн. 
Таким чином, військова частина НОМЕР_1 повинна виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більше як за шість місяців, тобто за період з 09.08.2018 по 09.02.2019 (не більше ніж 182 календарних дні), а саме 84025,76 грн (182*461,68).
Разом з тим, за висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
30 листопада 2020 року Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду ухвалив постанову у справі № 480/3105/19, у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Наведений підхід до вирішення питання обрахунку належного до виплати розміру середнього заробітку підтримано Верховним Судом у низці постанов, зокрема від 23 грудня 2020 року у справі № 825/1732/17, від 29 грудня 2020 року у справі № 520/11337/18.
При цьому з матеріалів справи встановлено, що істотність частки невиплачених працівникові сум (співвідношення невиплачених після звільнення сум в розмірі 101 504,13 грн в порівнянні із загальною сумою, яка підлягала виплаті позивачу на день звільнення з урахуванням рішень судів  - 217586,99 грн) становить 46,65 %.
На підставі вказаного, матеріалів справи, з урахуванням ст.308 КАС України, ст.117 КЗпП України, постанови Верховного Суду від 30 листопада 2020 року по справі №480/3105/19, постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року по справі №761/9584/15-ц, колегія суддів приходить до висновків, що співрозмірною сумою середнього заробітку затримки повного розрахунку при звільненні є сума в розмірі   39 198,02 грн (84025,76 грн*46,65 %).
При цьому, зазначена сума є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів. Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку. 
Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом ч. 1 ст. 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 )  задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року  змінити  виклавши абзац третій рішення суду наступного змісту: "Стягнути з Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку з грошового забезпечення при звільненні з посади в розмірі 39198  (тридцять дев`ять тисяч сто дев`яносто вісім) грн. 02 коп. з урахуванням обов`язкових платежів та виплат" .
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.  

Головуючий	 	 	Смілянець Е. С.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Драчук Т. О.    Полотнянко Ю.П.