ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

11 липня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 340/5731/22	
                                                                                     Суддя І інстанції – Жук  Р.В.

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чепурнова Д.В. (доповідач),
                               суддів:  Сафронової С.В., Мельника В.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Управління  освіти Кропивницької  міської ради
рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду  від 27 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом Управління  освіти Кропивницької  міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу  процедури закупівель, -

ВСТАНОВИВ:

Управління  освіти Кропивницької  міської ради звернулося з вищезазначеним адміністративним позовом  до суду в якому  просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UА-UА-2021-12-08-003436-С, яка проведена Управлінням освіти Кропивницької міської ради.
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що наведені в оскаржуваному висновку обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у висновку.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду  від 27 лютого 2023 року позовні вимоги було задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UА-UА-2021-12-08-003436-С в частині встановлення порушення вимог пункту 17 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22, пункту 11 частини 1 статті 10 та пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Управління  освіти Кропивницької  міської ради подало  апеляційну скаргу, в якій  посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права просив  скасувати рішення  суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що  інформацію  про ціну  станом на 23.05.2022 року при піднятті ціни згідно з додаткової угоди № 4 використовувати  неможливо та безпідставно, так як дата укладення додаткової угоди № 2 є 30.05.2022 року. Зазначає, що збільшення ціни за додатковою угодою № 4 повністю відповідає п.2 ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Північний офіс Держаудитслужби просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення  суду першої інстанції  в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Управлінням освіти Кропивницької міської ради розміщено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю UA-2021-12-08-003436-c предметом закупівлі ДК 021-2015-15550000-8 Молочні продукти різні (Кефір (не менше 2,5%), кефір (не менше 2,5%) без лактози, кефір фасований 0,2, сметана (не менше 20%), йогурт фруктовий питний (не менше 1,5%), біфідойогурт безлактозний вітамінізований фруктовий (не менше 1,5%) (а.с.30-31).
Дана закупівля розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи - https://prozorro.gov.ua/tender/.
Переможцем торгів визначено ТОВ "Оптторг-К".
Повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 28.12.2022 року.
10.01.2022 року між Управлінням освіти Кропивницької міської ради та ТОВ «Оптторг-К» укладено договір №7, а в подальшому між ними укладено Додаткові угоди від 16.05.2022 №1, від 30.05.2022 №2, від 20.06.2022 №3 та від 30.09.2022 року №4(а.с.36-37, 41, 45).
На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 17.11.2022 №54-З та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851- 2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25.12.2015, з 28.11.2022 по 06.12.2022 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: Молочні продукти різні: кефір (не менше 2,5%), кефір (не менше 2,5%) без лактози, кефір фасований 0,2, сметана (не менше 20%), йогурт фруктовий питний (не менше 1,5%), біфідойогурт безлактозний вітамінізований фруктовий (не менше 1,5%) за номером UA-2021-12-08-003436-c.
06.12.2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужбив Житомирській області оприлюднено висновок (а.с.50-52).
У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог пункту 17 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог передбачених пунктом 11 частини 1 статті 10 та пункту 9 частини 2 статті 21 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо внесення змін до Договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 9.1.3 розділу 9 Договору. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання вимог постанови №710, розгляду тендерної пропозиції Переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції Переможця, - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни кефіру (жирністю не менше 2,5 %) та сметани (жирністю не менше 20 %) до рівня, визначеного додатковою угодою від 30.05.2022 № 2 та, повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору внесених додатковою угодою від 30.09.2022 № 4, а також здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення норм пункту 11 частини 1 статті 10, пункту 9 частини 2 статті 21, пункту 17 частини 2 статті 22, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з не підтвердження виявлених під час здійснення моніторингу висновків щодо допущених позивачем порушень в сфері державних закупівель.  Крім того вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не відповідає вимогам п. 8 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України щодо пропорційності, зокрема дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи  з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Згідно зі ст. 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Як вірно встановлено судом частиною 5 статті 41 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону).
Пунктом 9.1.3 розділу 9 Договору передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «зміни ціни за одиницю товару не більше як 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеного в договорі та відбудеться не раніше місяця з дня укладання договору».
В роз`ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 року № 3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини 5 статті 41 Закону має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. При цьому інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації.
Разом з тим, в залежності від коливання ціни сторони можуть як збільшувати ціну за одиницю товару так і зменшувати.
Аналогійна правова позиція викладена  і у постановах Верховного суду від 23.01.2020 у справі № 907/788/18 та від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, а саме: внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, в кожному окремому випадку у проміжок часу між укладенням договору та укладенням додаткової угоди № 1 та повинно обов`язково бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Аналогічна позиція з даного приводу зазначена у постанові Верховного Суду від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21 щодо підтвердження наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, які надають законодавчі підстави збільшення ціни за одиницю товару, шляхом документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку в період з дати укладання договору до дати укладання додаткової угоди № 1, у період з дати укладання додаткової угоди № 1 та укладенням додаткової угоди № 2.
Також, Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19, щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону (в редакції Закону до 19.04.2020 року), зазначено, що «обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)».
В обґрунтування підвищення цін та укладання додаткових угод позивачем надано висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 24.05.2022 № В-203, від 15.06.2022 № В-230 та від 26.09.2022 № В-359 (а.с.39, 42, 44).
Відповідно до Додатку № 1 (Специфікація) до Договору, предметом вказаного Договору є закупівля: кефіру (жирністю не менше 2,5 %), в кількості 5000 л, за ціною 28,50 грн/л; кефіру без лактози (жирністю не менше 2,5 %), в кількості 500 л, за ціною 36,00 грн/л; кефіру фасованого (200 г), в кількості 15000 шт., за ціною 14,80 грн/шт.; сметани (жирністю не менше 20 %), в кількості 12000 кг, за ціною 79,00 грн/кг; йогурту фруктового питного (жирністю не менше 1,5 %), в кількості 50000 л, за ціною 36,00 грн/л; біфідо йогурту безлактозного вітамінізованого фруктового (жирністю не менше 1,5 %), в кількості 200 кг, за ціною 49,00 грн/кг. (а.с.49).
Вищевказаними додатковими угодами внесено наступні зміни до Договору, а саме:
- відповідно до додаткової угоди від 30.05.2022 № 2 ціна кефіру (жирністю не менше 2,5 %) зросла з 28,50 грн/л до 31,30 грн/л, або на 9,82% у порівняні з умовами Договору за результатами торгів, при цьому ціна сметани (жирністю не менше 20 %) зросла з 79,00 грн/кг до 86,85 грн/кг, тобто на 9,49% у порівняні з умовами Договору за результатами торгів;
- відповідно до додаткової угоди від 20.06.2022 № 3 ціна йогурту фруктового питного (жирністю не менше 1,5 %) зросла з 36,00 грн/л до 39,59 грн/л, або на 9,97% у порівняні з умовами Договору за результатами торгів;
- відповідно до додаткової угоди від 30.09.2022 № 4 ціна кефіру (жирністю не менше 2,5 %) зросла з 28,50 грн/л до 33,10 грн/л, або на 16,14 % у порівняні з умовами Договору за результатами торгів та, зросла з 31,30 грн/л до 33,10 грн/л, або на 5,75 % у порівняні з умовами додаткової угоди від 30.05.2022 № 2, при цьому ціна сметани (жирністю не менше 20 %) зросла з 79,00 грн/кг до 92,10 грн/кг, тобто на 16.58 % у порівняні з умовами Договору за результатами торгів та, зросла з 86,85 грн/кг до 92,10 грн/кг, тобто на 6,04 % у порівняні з умовами додаткової угоди від 30.05.2022 № 2.
Виходячи з аналізу Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 26.09.2022 № В-359, що наданий позивачем на підтвердження правомірності укладання додаткової угоди № 4, судом першої інстанції вірно встановлено, що вказаний висновок не підтверджує коливання ціни сметани (жирністю не менше 20 %) на ринку в сторону збільшення його ціни, в період між укладанням додаткової угоди № 2 та укладанням додаткової угоди № 4 (з 30.05.2022 по 30.09.2022), оскільки несе інформацію про ціну сметани 21% фас. 400 г на ринках м. Кропивницького за період з 30.05.2022 по 23.09.2022, яка склала 36,55 грн за шт. та 38,77 грн за шт. відповідно, при тому, що відповідно до висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 24.05.2022 №В-203 ціна на ринках м. Кропивницького сметани 21% фас. 400 г станом на 23.05.2022 склала 40,70 грн за шт, тобто ціна сметани 21% фас. 400 г станом на 23.09.2022 у порівнянні з ціною станом на 23.05.2022 зменшилась на 1,93 грн за шт. або 4,97 %.
Сторонами Договору шляхом укладання додаткової угоди № 4 збільшено ціну за одиницю товару з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни, передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, а саме:
- на сметану (жирністю не менше 20 %) збільшено ціну з 79,00 грн за / кг з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 91,10 грн. за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 30.09.2022 № 4), тобто на 16,58%;
- на кефір (жирністю не менше 2,5 %) збільшено ціну з 28,50 грн за 1 л з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 33,10 грн за 1 л з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 30.09.2022 № 4), тобто на 16,14 %.
Доводами апеляційної скарги зазначених висновків суду першої інстанції не спростовано.
За таких обставин суд першої інстанції  дійшов вірно го висновку, що позивачем на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 9.1.3 розділу 9 Договору, укладено додаткову угоду від 30.09.2022 № 4 до Договору на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни сметани (жирністю не менше 20 %) на ринку в сторону збільшення його ціни та, з перевищенням максимального ліміту (кефір (жирністю не менше 2,5 %) та сметани (жирністю не менше 20 %), визначеного пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону.
Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку,  що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення. 
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України,суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління  освіти Кропивницької  міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду  від 27 лютого 2023 року  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили. 
В повному обсязі постанова складена 11 липня 2023 року.

Головуючий - суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник