П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року
м. Київ
 
справа № 752/16376/17
провадження № 51 - 2806 км 21
Верховний   Суд   колегією   суддів  Першої   судової   палати   
Касаційного   кримінального   суду   у   складі:
 
головуючого судді                                               ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                              ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 ,
виправданого                                                        ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року стосовно
 
                                                ОСОБА_7 ,
                                                ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
                                                уродженця м. Кременчук Полтавської області,
                                               зареєстрованого за адресою:  

АДРЕСА_1 , який проживає за адресою:
АДРЕСА_2 ,
 
виправданого у пред`явленому обвинуваченні за частинами 1, 3, 4, 5 ст. 301 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року, ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано у пред`явленому обвинуваченні у зв`язку із недоведеністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3, 4, 5 статті 301 КК України.
 
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
 
ОСОБА_7 , перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи доступ до всесвітньої мережі Інтернет, 07 вересня 2014 року встановив на жорсткий магнітний диск системного блоку персонального комп`ютера з маркувальними позначеннями («Power», «RC334ККР41084000384») програму «еМule» версії «0.50а».
 
Надалі, виконуючи покрокову функцію по встановленню, ОСОБА_7 у відповідному підменю визначив папку на персональному комп`ютері, за допомогою якої встановив накопичувачі жорсткого магнітного диску та на яку в подальшому завантажував зі всесвітньої мережі Інтернет вибраний файл, а також до цієї папки копіював завантажений файл з наданням можливості іншим особам-користувачам системи «еМule» завантажувати попередньо завантажені ним файли. При цьому ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що в разі незняття ним із роздачі завантажених відео- та фотофайлів вони будуть знаходитись у вільному розповсюдженні для інших користувачів системи «еМule».
23 березня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , завантажив за допомогою програми «еМule» на власний персональний комп`ютер відеофайл «Elven Brade.avi» порнографічного характеру та в подальшому розповсюдив його з власного комп`ютера, що має ір-адресу: НОМЕР_1 для вільного доступу у всесвітній мережі Інтернет іншим користувачам програми «еМule», за допомогою цієї програми. 
 
Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , 23 березня 2017 року завантажив за допомогою програми «еМule» на власний персональний комп`ютер відеопродукцію та графічні файли порнографічного характеру і в подальшому повторно розповсюдив їх з власного комп`ютера, що має                     ір-адресу: НОМЕР_1 для вільного доступу у всесвітній мережі Інтернет іншим користувачам програми «еМule», за допомогою цієї програми. 
 
Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , 23 березня 2017 року завантажив за допомогою програми «еМule» на власний персональний комп`ютер відеофайл порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, та розповсюдив його за допомогою вищевказаної програми з власного персонального комп`ютера, що має ір-адресу: НОМЕР_1 для вільного доступу у всесвітній мережі Інтернет іншим користувачам програми «еМule».
 
Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , у період з березня до квітня 2017 року завантажив за допомогою програми «еМule» на власний персональний комп`ютер продукцію порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, та повторно розповсюдив її за допомогою цієї програми з власного персонального комп`ютера, що має ір-адресу: НОМЕР_1 для вільного доступу у всесвітній мережі Інтернет іншим користувачам програми «еМule».
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
За змістом касаційної скарги з урахуванням доповнень до неї прокурор, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, погодившись з вироком суду першої інстанції, допустив суперечності у викладенні підстав для виправдання ОСОБА_7 - недоведеність в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень та водночас відсутність достатніх та безсумнівних доказів його винуватості.
 
Крім того, прокурор зазначає про те, що суд апеляційної інстанції поверхово та формально розглянув справу, не надав ґрунтовної відповіді на доводи сторони обвинувачення та безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції, не усунувши зазначені порушення й фактично продублювавши вирок. При цьому прокурор вказує на неправильне тлумачення ст. 301 КК України у редакції, що діяла на момент вчинення злочину, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 . Зокрема, суд не врахував, що інкримінований йому злочин може бути вчинений з непрямим умислом і визначальним при цьому є байдуже ставлення особи до наслідків та свідоме їх припущення. Також суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки тому, що сам обвинувачений, будучи спеціалістом комп`ютерних систем, маючи відповідну освіту, під час судового провадження визнавав свою обізнаність про порядок роботи програми «еМule», в тому числі й про можливість розповсюдження завантажених на його комп`ютер відеофайлів порнографічного характеру.
 
Від виправданого ОСОБА_7 надійшли заперечення на доповнення прокурора до касаційної скарги, в яких він просить визнати їх неприйнятними, відмовити в їх розгляді та залишити без зміни оскаржувані судові рішення. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги з доповненнями, просив їх задовольнити, скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Захисник і виправданий заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити без зміни оскаржувані судові рішення.
 
Мотиви Суду
 
Положеннями ст. 433 КПК Українивизначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги; при цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Відповідно до ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Зі змісту ст. 370 КПК України убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
 
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
 
При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно зі ст. 438 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.
 
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
 
Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив усунути неповноту чи однобічність судового слідства суду першої інстанції і постановити законне й обґрунтоване рішення.
 
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора дотримався не в повній мірі.
 
Так, Святошинський районний суд м. Києва 04 грудня 2020 року визнав ОСОБА_7 невинуватим та виправдав за недоведеністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3, 4, 5 ст. 301 КК України.
 
Прокурор, не погоджуючись із цим вироком через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, просив скасувати оскаржуване судове рішення й ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.ч. 1, 3, 4, 5 ст. 301 КК України та призначити йому відповідне покарання. 
 
На обґрунтування своїх вимог прокурор указував на те, що було зібрано достатньо доказів винуватості ОСОБА_7 , зокрема на комп`ютерах обвинуваченого виявлено графічні та відеофайли порнографічного характеру , в тому числі, що містять дитячу порнографію; суд першої інстанції залишив без уваги докази на підтвердження обізнаності ОСОБА_7 та його бажання розповсюджувати предмети порнографічного характеру з огляду на те, що обвинувачений був ознайомлений з правилами використання програми «еМule», які передбачають можливість керувати завантаженням та відвантаженням своїх файлів за допомогою встановлення «пріоритетів».
 
За наслідком апеляційного провадження суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, визнав доводи прокурора необгрунтованими та зазначив про те, що обставини, які були підставою для обвинувачення ОСОБА_7 за ч.ч. 1, 3, 4, 5 ст. 301 КК України та на які посилався прокурор, були предметом дослідження суду першої інстанції та їм надана відповідна оцінка. 
 
Проте колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів, не проаналізував їх та послався на ті ж самі докази, які оспорювались, не надавши їм власної оцінки.
 
Так, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що сторона обвинувачення не довела наявності в діянні ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3, 4, 5 ст. 301 КК України.  
 
Однак суд апеляційної інстанції, зазначаючи про відсутність у ОСОБА_7 умислу на вчинення злочину, залишив поза увагою доводи прокурора про те, що відповідно до редакції статті 301 КК України, що діяла на час вчинення злочину, розповсюдження творів порнографічного характеру можливе як з прямим умислом, так і не прямим. Тобто особа, здійснюючи завантаження і зберігання творів порнографічного характеру та відповідного програмного забезпечення на своєму комп`ютері не з метою їх розповсюдження, як користувач цієї програми свідомо припускала їх розповсюдження, хоча, можливо, і не бажала цього.
 
Також суд апеляційної інстанції не дав оцінки доводам прокурора про те, що: 
- розповсюдження файлів з творами порнографічного характеру відбувалось з комп`ютера, який належить ОСОБА_7 , і він мав можливість як користувач не надавати доступ на розповсюдження цих файлів; 
- допитаний в якості свідка спеціаліст з департаменту Кіберполіції ОСОБА_8 стверджував про те, що встановлена на належному ОСОБА_7 комп`ютері програма «еМule» не може запуститись самостійно з метою убезпечення даних користувача та налаштована таким чином, що саме користувач як адміністратор дає доступ до тих папок, які він хоче роздати. Користувач, що встановлює програму «еМule», безпосередньо роздає контент тій особі, яка хоче отримати продукцію;
-  ОСОБА_7 має вищу освіту за напрямком спеціаліст комп`ютерних систем, працює за цією спеціальністю, що свідчить про його обізнаність з принципом роботи комп`ютерів, їх систем та програм, і сам зазначав про свою поінформованість з порядком роботи програми «еМule», зокрема, щодо розповсюдження (роздачі) файлів порнографічного характеру за допомогою програми «еМule».
 
З огляду на вищезазначене, Суд уважає, що суд апеляційної інстанції не перевірив усіх доводів апеляційної скарги прокурора, не надав на них вичерпних відповідей, не зробив ґрунтовного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК України як кожному доказу, так і сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
 
Наведене свідчить про те, що ухвала апеляційного суду стосовно  ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
 
При цьому колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції в даному кримінальному провадженні має достатні процесуальні можливості для перевірки доводів прокурора, тому його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
 
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
 
постановив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                              ОСОБА_3