ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/127/23 Справа № 243/3011/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Дюміна Н. О. Суддя у 2-й інстанції - Свіягіна  І. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

05 липня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Свіягіна І.М., при секретарі Чумаченко С.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за участю захисника адвоката Гарбара О.М.,  апеляційну скаргу захисника адвоката Гарбара О.М., діючого в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2022 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.17220 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 3655грн.;
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.,
в с т а н о в и л а:
постановою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 22.10.2022 року приблизно о 14-30 год. в с. Малинівка Краматорського району Донецької області, в умовах особливого періоду, вживав спиртні напої знаходячись на позиціях та виконував обов`язки військової служби в стані алкогольного сп`яніння, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 17220 КУпАП.
На зазначену постанову захисник адвокат Гарбар О.М., діючий в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати останню та провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Вважає, що місцевий суд відступив від вимог ст.ст.278, 280 КУпАП, попри очевидні порушення при складанні протоколу та інших адміністративних матеріалів, та не вирішив чи правильно складено протокол та інші матеріали справи.
Наголошує, що протокол серії НГ №6175 від 23 жовтня 2022 року є неналежним та недопустими доказом вини у зв`язку з тим, що після підписання протоколу до нього були внесені (дописані) відомості, які були відсутні на момент складання протоколу.
Зауважує, що у вищезгаданому протоколі відсутні будь-які посилання на ознаки алкогольного чи наркотичного сп`яніння, відсутні посилання на результати огляду на стан сп`яніння за допомогою технічного засобу газоаналізатора Алконт-М.
Звертає увагу, що суд першої інстанції безпідставно посилався на пояснення свідків без їх безпосереднього допиту в судовому засіданні.
Зазначає, що місцевий суд відступив від вимог ст.62 Конституції України, оскільки особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , не зобов`язаний доводити свою невинуватість.
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомлено, заяви чи клопотання про відкладення розгляду справи до суду не надходили, що не є перешкодою для розгляду справи за відсутності сторін.
Частиною 6 ст.294 КУпАП встановлено, що неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи.
Всебічно розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона не підлягає задоволенню за таких підстав.
Згідно приписів статті 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням цього Кодексу, зокрема є охорона прав і свобод громадян, власності, встановленого правопорядку, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до вимог ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст.ст.245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Рішення Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства України згідно зі ст. 14 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року (Далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. У відповідності до ч.1 ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. 
Диспозицією ч. 3 ст. 17220 КУпАП передбачена відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.
Порядок підтвердження вчинення військовослужбовцями адміністративного правопорушення відповідальність за вчинення якого передбаченого ч. 3 ст. 17320 КУпАП встановлено пунктом 8 розділу ІІ Інструкції з оформлення в національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 23.08.2017 №726, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.09.2017 за № 1166/31034 (далі Інструкція). Згідно з якою, У разі виявлення військовослужбовця з ознаками алкогольного сп`яніння, що визначені в пункті 3 розділу I Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858 (далі - Інструкція про порядок виявлення ознак сп`яніння) на території Головного управління НГУ, військової частини, військового об`єкта, або виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби з такими ознаками посадова особа в присутності двох свідків пропонує такому військовослужбовцю добровільно пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, дозволеного до застосування Міністерством охорони здоров`я.
Суддя місцевого суду прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 17320 КУпАП, а саме, розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв військовослужбовцями в умовах дії особливого періоду.
Разом з тим, як вбачається з наявних матеріалів справи, до суду першої інстанції особою, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,  було направлено копію отриманого протоколу серії НГ №6175 від 23 жовтня 2022 року якій містить суттєві суперечності з оригіналом, якій був направлений на адресу місцевого суду.
Суттєвими невідповідностями між оригіналом вищевказаного протоколу та копію, яку отримала особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , зокрема, 
-в графі «дата, час, місце вчинення і суть скоєного військового адміністративного правопорушення» дописана фраза «о 1430 год. виконував обов`язки військовослужбовця в стані алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду»; 
-у протоколі відсутнє будь-яке посилання на норму закону, яку порушила особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - дописано «ч.3 ст.17220»;
-містяться відмінності у зазначенні номері акту огляду на стан сп`яніння, а саме, в оригіналі зазначено №1755 (із виправленням), а в наданій особі, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - №1754. При цьому, в матеріалах справи наявний акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу №1755. 
Також, з копії протоколу вбачається, що графа «підпис командира військової частини» залишилась не заповненою, підпис командира відсутній, однак у наданому суду оригіналі протоколу підпис та ПІБ наявні.
Відповідно до ч.3 п.3 Розділу ІІ наказу Міністерства оборони України №329 від 23.10.2021 року «Про затвердження Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення» не допускаються закреслення чи виправлення записів, що заносяться до протоколу, а також унесення додаткових записів після того, як протокол підписано особою, щодо якої він складений.
Крім того, згідно п.2 Розділу ІІ наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Інструкції з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення» не допускаються заповнення протоколу олівцем та закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до нього, а також унесення додаткових записів після підписання протоколу особою, стосовно якої він складений. У графах, які не заповнюються під час складання протоколу, проставляється прочерк.
З наявних матеріал справи вбачається, що після отримання особою, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , копії протоколу серії НГ №6175 від 23 жовтня 2022 року до оригіналу документу були внесенні додаткові відомості та виправлення
Тобто, апеляційний суд поза розумним сумнівом не може бути впевненим, що до особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , дійсно доведено суть скоєного правопорушення та відповідальність, яка передбачена за вказане діяння, що є порушенням права на захист, а тому визнає протокол серії НГ №6175 від 23 жовтня 2022 року неналежним та недопустимим доказом по справі.
В силу ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги та в межах матеріалів адміністративного провадження.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Малофєва проти Росії» зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом). Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Посилання місцевого суду на доведеність вини ОСОБА_1 є передчасними та не може ґрунтуватися на документах, які складені всупереч вимогам нормативних актів. 
З цих підстав суд приходить до переконання про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 17320 КУпАП та необхідність закриття провадження по справі про адміністративне 
Відповідно до ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
З огляду на зазначене, апеляційний суд вбачає підстави для скасування оскаржуваної постанови суду першої інстанції, а провадження у справі закрити.
Керуючись статтями 293, 294 КУпАП, апеляційний суд,
п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу захисника адвоката Гарбара О.М., діючого в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити.
Постанову Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2022 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 17320 КУпАП, скасувати.
Провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 17320 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського апеляційного суду  І.М. Свіягіна