ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 липня 2023 року
м. Київ
справа № 450/1270/19
провадження № 51-2032 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 21  березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 22019140000000003, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 19 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 цього Кодексу до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання та обмеження у вільному пересуванні після набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання перебування його в установах попереднього ув`язнення, зокрема, із моменту його фактичного затримання і обмеження у вільному пересуванні 19 березня 2019 року працівниками правоохоронних органів до дня звільнення у зв`язку із внесенням застави 09 квітня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 21 березня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 18 вересня 2018 року, в період часу з 23 год 30 хв. по 24 год, за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких розглядаються іншими судами, діючи умисно, з корисливих мотивів, на території Республіки Польща придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, в особливо великих розмірах, обіг якого заборонено, масою 63277,22 грам, поміщений у 7 дорожніх сумках, після чого організував його незаконне переміщення через митний кордон України пасажиром рейсового автобуса «Неоплан», реєстраційний номер НОМЕР_1 , сполученням «Лодзь-Долина», який був затриманий 19 вересня 2018 року, о 04 год, у міжнародному автомобільному пункті пропуску «Грушів» Львівської митниці ДФС, що розташований на території Яворівського району Львівської області, чим вчинив організацію закінченого замаху на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої доводи зазначає, що розгляд апеляційної скарги відбувся за її відсутності та відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки апеляційний суд про дату, час та місце їх належним чином не повідомив, копій ухвал про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду вони не отримували, чим порушено вимоги статей 405, 135, 136 КПК України.
З урахуванням викладеного, вважає, що судом апеляційної інстанції порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, а саме виступати на підтримку апеляційної скарги, надавати пояснення, та реалізація нею повноважень щодо належного та ефективного захисту.  
Крім того, на думку захисника, залишаючи без змін вирок суду першої інстанції, апеляційний суд допустив неповноту судового розгляду, не заслухав позицію сторони захисту на підтримання поданої апеляційної скарги з урахуванням доповнень щодо недопустимості доказів, поверхнево дослідив обставини справи, передчасно погодившись з оцінкою доказів, наданою місцевим судом, і висновками цього суду.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.  
Прокурор вважала, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.
Частиною 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене у п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України, як одна з основних засад судочинства.
Європейський суд з прав людини наголосив, що принцип змагальності та принцип рівності сторін є наріжним каменем справедливого судового розгляду в розумінні  статті 6 Конвенції. Відповідно до зазначених принципів, кожна зі сторін повинна мати змогу надати власне розуміння справи. Суд визнав, що дані принципи є застосовними також в частині вручення сторонам судових документів.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих статтею 6 Конвенції є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого, як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Щодо доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про неналежне її повідомлення та обвинуваченого ОСОБА_7 про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги, а також не отримання ними копій ухвал про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду варто зазначити наступне.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 401 КПК України передбачено, що суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції надсилає копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом із копіями апеляційних скарг, інформацією про їхні права та обов`язки і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані заперечення на апеляційну скаргу.
Разом із цим, відповідно до частини 2 вказаної статті, усі судові рішення судді-доповідача під час підготовки до апеляційного розгляду викладаються у формі ухвали. Копії ухвал надсилаються учасникам судового провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суддя-доповідач Львівського апеляційного суду ухвалою від 15 лютого 2023 року відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 та згідно ухвали від 24 лютого 2023 року було закінчено підготовку та призначено апеляційний розгляд (т. 2 
а. п. 265, 268). При цьому колегія суддів звертає увагу, що копії цих ухвал та апеляційної скарги, згідно із супровідними листами, були направлені учасникам судового провадження (т. 2 а. п. 266, 269). Копію ухвали про відкриття апеляційного провадження, згідно з рекомендованим повідомленням про вручення, обвинувачений ОСОБА_7 отримав (т. 2 а. п. 267), проте відсутні будь-які належні дані щодо отримання ним копії ухвали про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду. Разом з цим, також відсутні відомості про отримання копій вищевказаних ухвал захисником ОСОБА_6 , незважаючи на ознайомлення її із матеріалами кримінального провадження, відповідно до заяви від 15 березня 2023 року 
(т. 2 а. п. 270-271)  
За частиною 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. 
Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.
Згідно з ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Як слідує зі змісту статей 342, 345, 405 КПК України, суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. 
Проте цих вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
В оскаржуваній ухвалі апеляційного суду зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 у судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення розгляду справи не подали. Водночас судом вживалися заходи задля їх повідомлення про розгляд апеляційної скарги, оскільки, як вбачається зі списку № 3253 від 02 березня 2023 року, згрупованих поштових відправлень листів рекомендованих, відправником яких є Львівський апеляційний суд,  ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 та ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 скеровано листи з рекомендованим повідомленням (відповідно до трекінгу поштових відправлень з офіційного інтернет-сайту «Укрпошти» відправлення 04 березня 2023 року були у точці видачі).
Окрім того, вказаним судом зазначено, що захисник ОСОБА_6 була повідомлена про призначене судове засідання, оскільки 15 березня 2023 року ознайомлювалася з матеріалами провадження, в яких, в тому числі була і ухвала від 
24 лютого 2023 року про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду на 14 год 21 березня 2023 року.
З урахуванням викладеного та того, що в апеляційній скарзі не ставилося питання про погіршення становища обвинуваченого та позиції прокурора, який не заперечував проти продовження розгляду справи, колегія суддів апеляційного суду вважала за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого та його захисника.
Втім, зазначений висновок апеляційного суду не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки вжиття заходів шляхом скерування листів з рекомендованим повідомленням, які за твердженням вказаного суду 
04 березня 2023 року були у точці видачі, не може свідчити про належне підтвердження отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом, відповідно до положення ч. 1 ст. 136 КПК України.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до трекінгу поштових відправлень офіційного інтернет-сайту «Укрпошти», поштові відправлення апеляційного суду  на адреси ОСОБА_7 за № 7900828861901 та його захисника ОСОБА_6 за № 7900828861910 отримані ними відповідно 24 березня та 
06 квітня 2023 року.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно приписів ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Таким чином, висновок апеляційного суду щодо можливості здійснення апеляційного розгляду без участі захисника не відповідає вимогами кримінального процесуального закону, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України, тому участь захисника у кримінальному провадженні, з урахуванням положень ст. 52 КПК України, є обов`язковою.
Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У справах «Мефта та інші проти Франції» (п. 40 рішення від 26 липня 2002 року), «Фам Хоанг проти Франції» (п. 39 рішення від 25 вересня 1992 року) та «Максименко проти України» (п. 32 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що в ході апеляційного розгляду було допущено порушення права засудженого ОСОБА_7 на захист, оскільки останній був обмежений у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого статтями 59, 63 Конституції України, статтями 48, 49, 52, 54 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права мати захисника.  
Враховуючи викладене, колегія суддів суду касаційної інстанції приходить до висновку, що ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для її скасування і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Зважаючи на допущене апеляційним судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів касаційного суду не вбачає підстав для надання оцінки доводам захисника щодо оцінки доказів по справі, які мають бути перевірені апеляційним судом за правилами глави 31 КПК України.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, усунути зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону та  ухвалити законне, обґрунтоване й належним чином вмотивоване судове рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 21  березня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                      ОСОБА_3