ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року 
м. Київ

справа №340/5140/22
адміністративне провадження № К/990/23095/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Білак М.В., Єресько Л.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року (суддя: Кармазина Т.М.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2023 року (судді: Шлай А.В., Прокопчук Т.С., Круговий О.О.) у справі за позовом Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області (далі - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 25 жовтня 2022 року № UA-2020-10-27-005497-c.
В обґрунтування позову зазначено, що постановою Кабінету Міністрів України від 28 квітня 2021 року № 416 внесено зміни в додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 30 січня 2019 року № 55, а саме автомобільні дороги М-12 Старий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка та М-04 Знам`янка - Луганськ - Ізварине об`єднано та змінено їх назву на М-30 Стрий Умань Дніпро Ізварине (через м. Вінницю, Кропивницький). Тому з метою приведення умов договору від 19 січня 2021 року № 308/21 у відповідність до законодавства, додатковою угодою від 20 жовтня 2021 року № 5 до договору внесено зміни в додаток 3 «Перелік автомобільних доріг загального користування державного значення у Кіровоградській області (Західний регіон)», а саме змінено назву автомобільної дороги. При цьому, предмет (види і обсяги робі, протяжність) ціна та строк дії Договору залишилися незмінними. Позивач вважає, що внесені зміни не є істотними і не підлягали оприлюдненню, оскільки дія статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не поширюється на спірні правовідносини.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Держаудитслужба, у зв`язку з виявленням ознак порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до наказу від 03 жовтня 2022 року № 234 «Про початок моніторингу процедур закупівель» (а.с.64) та відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2020-10-27-005497-с «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Кіровоградської області (Західний регіон)» на суму 838  472 152 грн. 
25 жовтня 2022 року Держаудитслужбою сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-10-27-005497-с Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області (далі - замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «ГРАНДБУД ЛІДЕР» та ТОВ «Автомагістраль-Південь», протокол розгляду тендерної пропозиції уповноваженою особою від 18 грудня 2020 року, повідомлення про намір укласти договір від 18 грудня 2020 року, договір підряду від 19 січня 2021 року № 308/2021, додаткова угода до договору від 29 листопада 2022 року № 15, пояснення замовника від 14 жовтня 2022 року.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що 20 жовтня 2021 року замовником з ТОВ «ГРАНДБУД ЛІДЕР» укладено додаткову угоду № 5 від 20 жовтня 2021 року до договору, враховуючи постанову Кабінету Міністрів України від 28 квітня 2021 року № 416 «Про внесення змін в додаток до постанови Кабінету Міністрів України» від 30 січня 2019 року № 55 та внесено зміни до додатку 3 до договору, де змінено найменування автомобільних доріг, зокрема дорога М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінниця) 583 + 279 км 629+442 змінено дорога М-30 Стрий - Умань - Дніпро - Ізварине (через м. Вінницю, м. Кропивницький) 583+258 км 629+442.
У висновку зазначено, що замовником у визначений Законом України «Про публічні закупівлі» строк не оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду від 20 жовтня 2021 року № 5, чим не дотримано вимоги пункту 11 частини 1 статті 10 цього Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівл» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом оприлюднення додаткової угоди від 20 жовтня 2021 року № 5, недопущення встановленого порушення у подальшому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результат моніторингу процедури закупівлі від 25 жовтня 2022 року № UA-2020-10-27-005497-c.
Задовольняючи позов суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд, дійшов висновку про відсутність в діях Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області порушень вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», оскілки зміна мережі та переліку доріг, на яких виконавець буде надавати послуги з їх утримання відбулася на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 416 від 28 квітня 2021 року, якою внесено зміни в додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 30 січня 2019 року № 55 у розділі «Міжнародні автомобільні дороги» виключено такі позиції: «Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпро, м. Донецьк) М-04 та Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) М-12 і доповнено автомобільною дорогою М-30 Стрий Умань Дніпро Ізварине (через м. Вінницю, м. Кропивницький), що не є підставою для оприлюднення позивачем в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткової угоди від 20 жовтня 2021 року № 5.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень застосування пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
Позиція інших учасників справи.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити без змін рішення суддів попередніх інстанцій. 
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 липня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., Калашнікова О.В.) відкрито касаційне провадження за скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року (суддя: Кармазина Т.М.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2023 року.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19 вересня 2023 року визначено склад колегії суддів для розгляду цієї справи (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., Єресько Л.О.).
Ухвалою Верховного Суду від 20 вересня 2023 року призначено справу до розгляду.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданої касаційної скарги Верховний Суд зауважує наступне.
Касаційне провадження у справі відкрите через відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень застосування пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
Пункт 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922- VIII встановлює, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
Ця стаття закону встановлює обов`язок замовника, який здійснює закупівлю, оприлюднювати інформацію про цю закупівлю через авторизовані електронні майданчики у порядку, встановленому уповноваженим органом та відповідно до закону. Стаття обговорює оприлюднення повідомлень про внесення змін до договору про закупівлю та змін до договору у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього Закону.
Основні вимоги цієї статті передбачають, що:
-          замовник має самостійно і безоплатно оприлюднювати інформацію про закупівлю через електронну систему закупівель; 
-           це включає оприлюднення повідомлень про внесення змін до укладеного договору про закупівлю і змін до нього, якщо це передбачено статтею 41 цього Закону.
-          замовник має дотримуватися терміну оприлюднення, який встановлений протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.
Також Верховний Суд зазначає, що пунктом 3 частини 5 статті 41 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Ця стаття закону встановлює важливий принцип у сфері закупівель, який стосується не зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання. Основні нормативні приписи передбачають, що:
-          істотні умови договору, які визначають основні параметри та обов`язки сторін, не можуть бути змінені після підписання договору.
-          єдиний виняток за пунктом 3 частини 5 статті 41 Закону - це випадки, коли зміна цих умов спрямована на покращення якості товарів чи послуг, які закуповуються, і при цьому таке покращення не призводить до збільшення суми, визначеної у договорі.
Це правило допомагає забезпечити стабільність та надійність укладених договорів у сфері закупівель, а також захищає інтереси сторін, забезпечуючи, що основні умови договору залишаються незмінними, за винятком ситуацій, які поліпшують якість продукту чи послуги без збільшення вартості.
Отже, відповідно до пункту 3 частини 5 статті 41 цього Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Аналіз норми який став підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що пункт 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922- VIII вимагає від замовника оприлюднювати інформацію про закупівлю, зокрема повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 цього Закону через авторизовані електронні майданчики у встановленому Уповноваженим органом порядку і ця інформація повинна бути оприлюднена протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Ця стаття спрямована на забезпечення прозорості та відкритості в процесі закупівель і дозволяє зацікавленим сторонам вчасно отримувати інформацію про зміни в договорах про закупівлю.
Щодо суті виявлених порушень, Верховний Суд зважає на таке. 
Предметом спору у цій справі є висновок Держаудитслужби від 25 жовтня 2022 року про результати моніторингу проведеної позивачем процедури закупівлі, яким Держаудитслужба встановила порушення замовником пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом оприлюднення додаткової угоди від 20 жовтня 2021 року № 5, недопущення встановленого порушення у подальшому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Як свідчать матеріали справи, 19 січня 2021 року між Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГРАНБУД ЛІДЕР» (далі - виконавець) укладено договір № 308/21.
Договором передбачено, що замовник доручає, а виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, на власний ризик, своїми силами і засобами або із залученням субпідрядних організацій надати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Кіровоградській області (Західний регіон). Автомобільні дороги загального користування державного значення у Кіровоградській області, на яких виконавцю доручається надання послуги зазначені у переліку автомобільних доріг загального користування державного значення у Кіровоградській області (Західний регіон) - додаток № 3. При зміні мережі доріг перелік доріг уточнюється шляхом укладання сторонами дотикової письмової угоди.
Під час моніторингу встановлено, що замовником вносились зміни до Договору додатковими угодами № 1,2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, які не змінювали Істотні умови договору та не оприлюднені в електронній системі закупівель.
Відповідно до додатку № 3 до договору № 308/21 виконавець надає послуги з Експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М 12 (Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через Вінницю) 583+279 км. - 629+442 км.
Постановою Кабінету Міністрів України № 416 від 28 квітня 2021 року внесені зміни в додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 30 січня 2019 року № 55, у розділі «Міжнародні автомобільні дороги», виключено такі позиції: «Знам`янка - Луганськ - Ізварине (на м. Волгоград через м. Дніпро, м. Донецьк) М-04 та Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) М-12 та доповнено Стрий - Умань - Дніпро - Ізварине (через м. Вінницю, м. Кропивницький) автодорогою М-30 - 1418,2 км.
На підставі цієї постанови № 416 додатковою угодою від 20 жовтня 2021 року № 5 внесені зміни у додаток № 3 до договору від 19 січня 2021 року № 308/21 та викладено його у новій редакції, а саме індекс дороги загального користування державного значення М 12 виключено та доповнено М-30 Стрий - Умань - Дніпро - Ізварине (через м. Вінницю, м. Кропивницький).  
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Приписами частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Вимогами частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1)          зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2)          збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3)          покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4)          продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, зокрема обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5)          погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), зокрема у разі коливання ціни товару на ринку;
6)          зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7)          зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Ріайз, АКО115 регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8)          зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Відповідно до вимог частини 7 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Отже, Законом № 922 чітко визначено перелік обставин, за яких замовник вносить зміни до істотних умов договору.
Абзац 2 частини 1 статті 638 ЦК України встановлює, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Суд зазначає, що прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 28 квітня 2021 № 416 «Про внесення змін в додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 30 січня 2019 № 55», якою зокрема виключено позицію (М-12) Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) протяжністю 774,4 кілометрів, доповнено позицію (М-30) Стрий - Умань - Дніпро - Ізварине (через мм. Вінницю, Кропивницький) протяжністю 1418, 2 кілометрів, призвело до зміни предмета закупівлі.
З викладеного вбачається, що зміна предмету договору, а саме мережі автомобільних доріг їх протяжності та індексу автомобільної дороги загального користування державного значення М 12 (Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через Вінницю) на М-30 Стрий - Умань - Дніпро - Ізварине (через м. Вінницю, м. Кропивницький) свідчить про зміну істотних умов договору від 19 січня 2021 року № 308/21.
За таких обставин Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги про порушення замовником вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок не оприлюднення в електронній системі закупівель додаткової угоди від 20 жовтня 2021 року № 5 про внесення змін у додаток № 3 до договору від 19 січня 2021 року № 308/21 укладеного між Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГРАНБУД ЛІДЕР».
Суд касаційної інстанції зазначає, що нормами частини 9 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному пунктом 6 частини п`ятої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення воєнного чи надзвичайного стану встановлюються окремим законом.
Серед наведеного переліку немає Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області. Крім цього, додаткова угода від 20 жовтня 2021 року № 5 до договору укладена сторонами до введення воєнного стану в Україні на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ.
За таких обставин, такі доводи позивача не приймаються Судом до уваги. 
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, суди попередніх інстанцій належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачем позовних вимог.
На підставі встановлених обставин справи Суд вважає задовольнити касаційну скаргу, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову. 
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2023 року скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення.
Відмовити в задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                             А.Г. Загороднюк

Судді                                                                      М.В. Білак 

                                                                                          Л.О. Єресько