ОКРЕМА ДУМКА

06 липня 2023 року 
м. Київ
справа №340/9338/21
провадження № К/990/25770/22 №К/990/25787/22
судді Верховного Суду Мартинюк Н.М. на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 6 липня 2023 року у справі №340/9338/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України   (далі - «КАС України») суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив у справі постанову від 6 липня 2023 року, якою:
касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури задовольнив;
рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21   березня 2022   року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22   липня 2022   року у справі №340/9338/21 скасував;
ухвалив нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовив.
Вважаю, що за обставин, установлених судами попередніх інстанцій, рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21   березня 2022   року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22   липня 2022   року у цій справі належало залишити без змін з огляду на наступне.
Варто відзначити, що одним із ключових питань у цій справі була правомірність ухвалення  П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №288 від 13 вересня 2021 року.
Згідно фактичних обставин цієї справи 5 листопада 2020 року ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап атестації), за результатами якого набрала 79 бали, у зв`язку із чим Друга кадрова комісія включила її до списків осіб, які не склали указаний іспит.
Проте, 11 листопада 2020 року позивачка звернулася із заявою до Другої кадрової комісії, у якій просила допустити її до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Послалася на емоційний стрес, спричинений тим, що номер посвідчення, зазначений у графіку (відомостях), не відповідав дійсному номеру її посвідчення. Також зазначила, що оговтавшись від цього емоційного стресу в її пам`яті відтворилися тестові завдання на які, як вона вважає, було надано правильні відповіді, однак система некоректно зарахувала їй бали.
За результатами розгляду цієї заяви, а також заяв інших прокурорів Друга кадрова комісія ухвалила рішення, оформлене протоколом №14 від 19   листопада 2020   року, відповідно до якого визнано недійсними результати іспиту, складеного 5   листопада 2020   року, зокрема, ОСОБА_1 , виключено її зі списку осіб, які набрали менше   93 балів, а також вирішено призначити проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши, зокрема, позивачку до відповідного графіку.
Тож, Друга кадрова комісія із вказаного питання вирішила визнати недійсними результати іспиту, виключити прокурорів, у тому числі   ОСОБА_1 , із списку осіб, які 5 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурорів. 
До такого висновку дійшла Друга кадрова комісія покликаючись на пункт 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - «Порядок №221»). Відповідно до цього пункту повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Тож, здійснивши покликання на зазначений пункт Порядку №221, у поєднанні з наведеними обставинами заяви позивачки, Друга кадрова комісія підтвердила наявність обставин, які вплинули на результат складання позивачкою іспиту і в силу пункту 7 розділу І Порядку №221 встановила підстави для повторного проходження ОСОБА_1 відповідного етапу атестації.
Проте, у подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18 січня 2021 року матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Варто звернути увагу, що наказ Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року, яким було створено П`ятнадцяту кадрову комісію не містить застереження про те, що вона є правонаступником Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій, а тому вважається новоствореним органом. 
Більше того, варто наголосити, що П`ятнадцята кадрова комісія за таких умов є комісією такого ж рівня як і, зокрема, Друга кадрова комісія, а тому вона не була повноважною скасовувати рішення останньої або не враховувати його при проведенні процесу атестації прокурорів.
Між тим, попри наявність протокольного рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року №14, П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила оскаржуване у цій справі рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №288 від 13 вересня 2021 року, зокрема, стосовно ОСОБА_1 .
Варто наголосити, що на момент ухвалення рішення П`ятнадцятою кадровою комісією попереднє рішення Другої кадрової комісії, яке є протилежне за своїм змістом, було чинним і ніким не було оскаржене чи тим більше скасоване. 
Ба більше, ухвалюючи рішення від 19 листопада 2020 року Друга кадрова комісія була повноважною, а ухвалені нею рішення вважаються законними, допоки не буде встановлено зворотне.
З огляду на це, вважаю, що П`ятнадцята кадрова комісія протиправно не визначила позивачці нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на основі чинного рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року, яке оформлене протоколом №14.
Варто також наголосити, що пункт 8 Порядку №221 визначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
З огляду на зміст цієї норми висновується, що ухвалювати, зокрема, рішення про неуспішне проходження прокурором атестації мала повноваження лише відповідна кадрова комісія, тобто та, яка безпосередньо приймала іспит прокурора.
У контексті порушеного питання також заслуговує на увагу правова позиція Великої Палати Верховного Суду, згідної з якою елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28 лютого 2018 року у справі №800/284/17; від 22 травня 2018 року у справі №800/474/16; від 3 липня 2019 року у справі №127/2209/18 та інші).
Визначальним елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів (постанова Верховного Суду від 14 березня 2018 року у справі № 917/1503/17).
До того ж, у справі «Рисовський проти України» Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Тож, ухвалюючи оскаржуване рішення у цій справі, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення, яке суперечить попередньому рішенню Другої кадрової комісією (яке не було змінене чи скасоване і залишається чинним), а тому не дотрималась указаних принципів.
Отже, підсумовуючи наведене, вважаю, що суди попередніх інстанцій правильно вирішили цей спір й ухвалили у справі законні й обґрунтовані рішення. Тож, вважаю, що Верховний Суд, на основі фактичних обставин цієї справи, мав касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21   березня 2022   року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22   липня 2022   року - залишити без змін.

……………………….
Н.М. Мартинюк,
Суддя Верховного Суду