ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" вересня 2023 р.                                                                    Справа №907/584/22
Західний апеляційний господарський суд в складі колегії: 
головуючого судді                                                                                О.С. Скрипчук 
суддів                                                                                                    Н.М. Кравчук
                                                                                                    Б.Д. Плотніцького,
секретар судового засідання В.Б. Лагутін,
розглянувши апеляційну скаргу заступника Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області б/н від 01.06.2023 (вх. № 01-05/1740/22 від 01.06.2023)
на рішення Господарського суду Закарпатської області від 04.04.2023 (повний текст рішення складено 12.05.2023, м. Ужгород, суддя О.Ф. Ремецькі)
у справі № 907/584/22
за позовом: Закарпатської обласної прокуратури, м. Ужгород, в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, м. Ужгород
до відповідача-1: Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради, м. Ужгород
до відповідача-2: Приватного підприємства “Євроімекс-Інвест”, м. Ужгород
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Міжнародна компанія “Трейдінг Експорт”, м. Черкаси 
про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю робіт за державні кошти у сумі 13   292 356, 94 грн. 
за участю представників: 
прокурор: Р.В. Панькевич;
від позивача: не з`явився;
від відповідача-1: не з`явився;
від відповідача-2: не з`явився;
від третьої особи: не з`явився.
ВСТАНОВИВ:
Закарпатська обласна прокуратура звернулась до Господарського суду Закарпатської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області до Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради та до приватного підприємства “Євроімекс-Інвест” про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю робіт за державні кошти у сумі 13  292  356, 94 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що після завершення аукціону та розкриття тендерних пропозицій системою закупівель автоматично сформовано рейтинг учасників, у якому найбільш економічно вигідною визначено пропозицію учасника ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» з ціною 12 860 873,72 грн. Після розгляду тендерної пропозиції вказаного учасника Замовником установлено невідповідності такої вимогам тендерної  документації в частині неналежного підтвердження кваліфікаційних критеріїв. У подальшому, в порядку ч. 9 ст. 26 Закону, Замовником у системі закупівель опубліковано повідомлення з вимогами про усунення виявлених невідповідностей протягом 24 годин. Разом з тим, тендерним комітетом Замовника 12.07.2021 (протокол №95-21 від 12.07.2021) прийнято рішення про відхилення учасника ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ»
У зв`язку з чим, прокурор вважає, що замовником незаконно на підставі абз. 6 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ», яка відповідала вимогам тендерної документації та цінова пропозиція якого була нижчою від пропозиції ПП «Євроімекс-Інвест» на суму 431 483,22 гри, у зв`язку з чим рішення про відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника, оформлене протоколом №95-21 від 12.07.2021, підлягає визнанню недійсним.
Також прокурор зазначає, що опрацюванням тендерної пропозиції ПП «Євроімекс-Інвест» встановлено невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, установлених ст. 16 Закону, таким чином, за твердженням прокурора тендерна пропозиція учасника ТОВ «Євроімекс-Інвест» підлягала відхиленню. Відтак, результати торгів, оформлені протоколом №123-21 від 31.08.2021, підлягають визнанню недійсними.
Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 04.04.2023 у справі № 907/584/22 Закарпатській обласній прокуратурі, м. Ужгород, в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Рішення мотивоване тим, що на виконання виявлених замовником невідповідностей товариством з обмеженою відповідальністю  Міжнародна компанія  ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ, м. Черкаси надано позивачу нові договори від різних дат та з різними номерами, що суперечить вимогам, наведеним у повідомлені про усунення невідповідностей, оскільки такі невідповідності мали бути усуненні вказаним учасником шляхом укладення додаткових угод до поданих договорів №№1504, 08/06, 02/11, 54, 55, 56, що прямо передбачено умовами договорів, проте вказаний учасник подав Відповідачу -1 нові документи, які не містилися у складі тендерної пропозиції. Таким чином, суд дійшов до висновку, що відповідачем 1 правомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ  Міжнародна компанія  ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ  з підстав, визначених у пункті 2 частини першої статті 31 Закону, оскільки останнім не усунуто визначені невідповідності.
Разом з тим, місцевий господарський суд дійшов висновку, що договір підряду №21-53/1217442 від 14.09.2021 р. не суперечить приписам  Закону України "Про публічні закупівлі"  у зв`язку з чим позовна вимога прокурора про визнання недійсним вказаного договору задоволення не підлягає.
Не погоджуючись з даним рішенням суду заступник Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області подав апеляційну скаргу б/н від 01.06.2023 (вх. № 01-05/1740/22 від 01.06.2023), в якій просить рішення Господарського Закарпатської області від 04.04.2023 скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що на думку скаржника суд незаконно та необгрунтовано відмовив в задоволенні позовних вимог, не надавши оцінку дослідженим доказам та спірним правовідносинам загалом, у зв`язку з чим, рішення суду підлягає скасуванню як таке, що винесено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а висновки, викладені у даному рішенні суду не відповідають обставинам справи.
У судове засідання 25.09.2023 з`явився прокурор, надав пояснення, доводи апеляційної скарги підтримав.
У судове засідання 25.09.2023 представники відповідача-1, відповідача-2 та третьої особи не з`явились, хоча належним чином були повідомленні.
Відповідно до п. 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.
Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради, м. Ужгород як Замовником оприлюднене оголошення UА-2021-06-16-001593-а про проведення робіт з капітального ремонту дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород. Кінцева дата подання учасниками тендерних пропозицій 02.07.2021 о 11 год. 00 хв.
До участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від чотирьох учасників - ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ», ТОВ «МІШЕМ», ПП «Євроімекс-Інвест» (Відповідач -2) та ПП «Стік».
За результатами проведення електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію учасника ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» з ціною 12 860 873,72 грн.
Після розгляду тендерної пропозиції вказаного учасника Замовником установлено невідповідності такої вимогам тендерної - документації в частині неналежного підтвердження кваліфікаційних критеріїв.
У подальшому, в порядку ч. 9 ст. 26 Закону, Замовником у системі закупівель опубліковано повідомлення з вимогами про усунення виявлених невідповідностей протягом 24 годин. Дане повідомлення описано в протоколі засідання тендерного комітету №92-21 від 08.07.2021 та містить наступні вимоги:
- Надати копію договору №1504 від 15.04.2021 про надання послуг ДП «Черкаський облавтодор», що відповідає вимогам тендерної документації; -  Надати копію договору оренди №08/06 від 08.06.2021р. з ТОВ «Р.І.Ф паркет ЛТД» (оренда території), що відповідає вимогам тендерної документації; - Надати копію договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №02/11 від 02.11.2020 - у п.1.1., п.2.2., що не містить обмежень; - Надати аналогічні договори від 12.03.2018 №№ 54, 55, 56, що відповідають вимогам документації; - Надати Довідку учасника про виконання аналогічного договору в довільній формі з інформацією про контактних осіб та телефони замовника за аналогічним договором, що містить інформацію щодо договорів, які відповідають вимогам тендерної документації; - Привести у відповідність вимогам тендерної документації невідповідності у пропозиції, що назначені у цьому повідомлені;
Учасником ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» упродовж 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронну систему закупівель завантажено уточнені та нові документи у відповідності до вимог тендерної документації, а саме: - копію договору №16/07 від 08.07.2021, укладеного з ДП «Черкаський облавтодор», щодо надання послуг з проведення лабораторних випробувань та інших послуг пов`язаних з лабораторними дослідженнями; - - копію договору оренди від 08.07.2021 року № 08/07 з ТОВ «Р.І.Ф паркет ЛТД» оренда території; - копію договору від 08.07.2021 року №09/07 з філією «Черкаська ДЕД ДП Черкаський облавтодор» про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень; - копії аналогічних договорів від 12.06.2019 № 34, №37, №39 з ДП «Черкаський облавтодор»; - довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів від 08.07.2021 № 58 із зазначенням інформації про контактних осіб та телефони замовника за аналогічними договорами.
Пропозиція вказаного учасника була відхилена через невиправлені невідповідності в тендерній пропозиції в частині підтвердження кваліфікаційних критеріїв, установлених ст. 16 Закону.
Після розгляду наступної пропозиції учасника ТОВ «МІШЕМ» така була відхилена Замовником через ненадання документів як переможцем торгів.
За результатами розгляду тендерної пропозиції ПП «Євроімекс-Інвест» визнано, що така відповідає вимогам тендерної документації, Закону та 31.08.2021 в системі публічних закупівель опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
Після опрацювання документів, наданих ПП «Євроімекс-Інвест» як переможцем торгів, з останнім 14.09.2021 укладено відповідний договір №21-53/1217442 на загальну суму 13  292 356,94 грн.
За умовами п. 1.1 Підрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик, в межах договірної ціни, власними та залученими силами і засобами, виконати та здати Замовнику в установлений договором підряду строк закінченні роботи 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород) (далі - Роботи Підрядника), відповідно до змісту тендерної пропозиції переможця торгів.
Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису та складає 13  292 356,94 (Тринадцять мільйонів двісті дев`яносто дві тисячі триста п`ятдесят шість гривень 94 копійки), в тому числі ПДВ - 2 215 392.82 (Два мільйони двісті п`ятнадцять тисяч триста дев`яносто дві грішні 82 копійки). Договірна ціна складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (п.2.1 Договору).
03.09.2021  Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області прийнято Наказ № 542 «Про початок моніторингу закупівель»  на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків RISK-1-7, RISK-2-11, та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до статті 7 Закону Про публічні закупівлі № 922, і начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області проведено моніторинг процедури закупівлі  «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород»  ДК 021:2015:  45230000-8  Будівництво трубопроводів» ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, очікуваною вартістю - 13 332 354,00 гривень.
За результатом чого встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, у зв`язку з чим керуючись статтями  2  та  5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю  в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ПП «Євроімекс-Інвест» від 14.09.2021 №21-53/1217442 (п.п 10.2 та 11.1 договору), з дотриманням  статті 188 Господарського кодексу України  та  статті 651 Цивільного кодексу України  та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Департамент міської інфраструктури не погодившись із висновком від 27.09.2021р. про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-06-16-001593-а  Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород» в ході якого виявлено порушення вимог абзацу другого та шостого пункту 1 частини першої статті 31, а також вимог статті 25 Закону України  Про публічні закупівлі, звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (Закарпатська обл.) в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування відповідного висновку.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 06.10.2022 у справі № 260/5361/21  було відмовлено в задоволенні позову департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа: ПП "Євроімекс-Інвест" про визнання протиправним та скасування висновку від 27.09.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-16-001593-a.
Не погодившись із вказаним рішенням суду, департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради подав апеляційну скаргу на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року у справі № 260/6561/21.
09.02.2023 Восьмим апеляційним адміністративним судом прийнято постанову, якою повністю задоволено відповідну апеляційну скаргу, скасовано рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2022 року, а також визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27 вересня 2021 року №UA-2021-06-16-001593-а.
Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначила, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Тобто, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.
Неналежне виконання позивачем своїх обов`язків із захисту інтересів держави слугували підставою для звернення прокурора з цим позовом в інтересах держави аби інтереси держави були належно захищені.
18.07.2022 обласною прокуратурою на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області скеровано лист №15-768вих.22, в якому викладено перелік порушень, допущених при проведення даної закупівлі, у тому числі і ті, що не були встановлені в ході проведення моніторингу закупівлі, та, відповідно, залишились без належного реагування. У листі звернуто увагу на необхідність вжиття заходів задля їх усунення.
У відповідь на вказаний лист Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області повідомило, про проведення моніторингу по закупівлі за ID № UA-2021-06-16-001593-а та виявлених порушеннях. Крім того вказано про відсутність повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю.
01.08.2022 прокуратура скерувала на адресу Західного офісу Держаудитслужби лист № 15-815 вих - 22 яким повідомила, що на виконання вимог частини 4 статті  23 Закону України «Про прокуратуру»  встановлено підстави для представництва інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби. Закарпатська обласна прокуратура даним листом повідомила Західний офіс Держаудитслужби, що прокуратурою в порядку господарсько-процесуального законодавства України буде подано позовну заяву суду.
Позов прокурором подано до суду у даній справі 23.08.2022 року.
Відтак, прокурором було дотримано порядок передбачений статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», тому підстави для представництва інтересів держави встановлено.
Згідно з приписами частин 1-2  статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі"  для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). 
Частиною 4  статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі"  рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Відповідно до частин 1 - 3  статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі"  замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі"  передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно з пунктом 29 частини 1  статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі"  тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 3  статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі"  встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина 4  статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі").
Тобто, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 наведеного Закону та з дотриманням законодавства у цілому.
Судом встановлено, що департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради, м. Ужгород як Замовником оприлюднено оголошення UА-2021-06-16-001593-а про проведення робіт з капітального ремонту дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород. Кінцева дата подання учасниками тендерних пропозицій 02.07.2021.
До участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від чотирьох учасників - ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ», ТОВ «МІШЕМ», ПП «Євроімекс-Інвест» (Відповідач -2) та ПП «Стік».
Відповідно до ст. 29 Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Судом встановлено, що за результатами проведення електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію учасника ТОВ «Міжнародна компанія «ТРЕЙДІНГ ЕКСПОРТ» з ціною 12 860 873,72 грн.
Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16  цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Згідно з ч. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів 6 електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
В порядку ч. 9 ст. 26 Закону, Замовником у системі закупівель опубліковано повідомлення з вимогами про усунення виявлених невідповідностей протягом 24 годин. Дане повідомлення описано в протоколі засідання тендерного комітету №92-21 від 08.07.2021 та містить наступні вимоги: - Надати копію договору №1504 від 15.04.2021 про надання послуг ДП «Черкаський облавтодор», що відповідає вимогам тендерної документації; -  Надати копію договору оренди №08/06 від 08.06.2021р. з ТОВ «Р.І.Ф паркет ЛТД» (оренда території), що відповідає вимогам тендерної документації; - Надати копію договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №02/11 від 02.11.2020 - у п.1.1., п.2.2., що не містить обмежень; - Надати аналогічні договори від 12.03.2018 №№ 54, 55, 56, що відповідають вимогам документації; - Надати Довідку учасника про виконання аналогічного договору в довільній формі з інформацією про контактних осіб та телефони замовника за аналогічним договором, що містить інформацію щодо договорів, які відповідають вимогам тендерної документації; - Привести у відповідність вимогам тендерної документації невідповідності у пропозиції, що назначені у цьому повідомлені.
Тобто передбачений ч. 9 ст. 26 та ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» механізм усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей стосується виключно вже поданих інформації та/або документів, а не тендерної пропозиції як такої.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що на виконання виявлених невідповідностей товариством з обмеженою відповідальністю “Міжнародна компанія “Трейдінг Експорт”, м. Черкаси надано позивачу нові договори від різних дат та з різними номерами, що суперечить вимогам, наведеним у повідомлені про усунення невідповідностей, оскільки такі невідповідності мали бути усуненні вказаним учасником шляхом укладення додаткових угод до поданих договорів №№1504, 08/06, 02/11, 54, 55, 56, що прямо передбачено умовами договорів, проте вказаний учасник подав Відповідачу -1 нові документи, які не містилися у складі тендерної пропозиції.
Відтак подані нові договори не можна вважати такими, що усувають невідповідність в інформації та/або документах, що були вже подані учасником у тендерній пропозиції.
Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Таким чином, колегія суддів вказує, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідачем 1 правомірно відхилено тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю “Міжнародна компанія “Трейдінг Експорт”  з підстав, визначених у пункті 2 частини першої статті 31 Закону, оскільки останнім не усунуто визначені невідповідності.
В подальшому, після розгляду наступної пропозиції учасника ТОВ «МІШЕМ» така була відхилена Замовником через ненадання документів як переможцем торгів.
За результатами розгляду тендерної пропозиції ПП «Євроімекс-Інвест» визнано, що така відповідає вимогам тендерної документації, Закону та 31.08.2021 в системі публічних закупівель опубліковано повідомлення про намір укласти договір. Після опрацювання документів, наданих ПП «Євроімекс-Інвест» як переможцем торгів, з останнім 14.09.2021 укладено відповідний договір №21-53/1217442 на загальну суму 13  292 356,94 грн.
Прокурор зазначає, що тендерна пропозиція ПП «Євроімекс-Інвест» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених ст. 16 Закону, оскільки для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт Замовник вимагав надати копії трьох аналогічних договорів. Однак, у тендерній пропозиції учасника надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3) та акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), які відносяться до іншого договору, а саме - договору від 17.12.2018 № 18-02/1217462.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що зазначений у довідці та акті перелік робіт та витрат повністю відповідає переліку видів робіт та витрат, зазначених у договірній ціні, що є додатком до договору підряду від 29.11.2018 р. № 18-01/1217462. Вказане дає можливість встановити їх належність до первинної документації за договором від 29.11.2018 р. № 18-01/1217462 та говорить про наявність технічної описки, яка в свою чергу не спростовує факту виконання робіт за вказаним договором та не може служити підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Доводи прокуратури стосовно відсутності у тендерній пропозиції відповідача 2 підтвердженої інформації про наявність поливо-мийної машини є безпідставними, оскільки згідно з договором оренди машин та механізмів № 31/03 від 31.03.2020 р. та актом приймання-передачі до договору оренди до вказаного договору, відповідач 2 орендує у Комунального підприємства «Комунал-Сервіс» машину марки LAZ (поливайно – мийну), модель 158.33, д.н.з.- НОМЕР_1 .
Відтак, колегією суддів не встановлено підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради про визначення переможцем торгів у закупівлі робіт ПП «Євроімекс-Інвест».
Передумовою укладання договору про закупівлю відповідно до вимог Закону України  Про публічні закупівлі  є відповідне рішення замовника про визначення учасника переможцем закупівлі, а договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.
Відповідно до ч. 1  ст. 215 Цивільного кодексу України  підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою  статті 203 цього Кодексу.
Статтею 203 Цивільного кодексу України  визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.
Згідно з п. 6  ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»  договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Відповідно до  ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Статтею 318 Господарського кодексу України  визначено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
Згідно зі  ст. 321 Господарського кодексу України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.
Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.
Відповідно до  ст. 323 Господарського кодексу України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.
Відповідно до Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, за договором підряду підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об`єкт будівництва), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх.
Умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.
Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством. Договір підряду, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати умовам цього замовлення.
Таким чином, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами. Матеріалами справи не підтверджено, що сторони вчиняли будь-які дії на виконання оспорюваного договору.
Разом з тим, колегією суддів встановлено, що оспорюваний договір містить всі істотні умови договору підряду, якими є предмет ,строк, ціна та інші, що свідчить про правомірність правочину та направлення дій сторін на досягнення очікуваного результату, за таких обставин відсутні підстави для визнання такого договору недійсним на майбутнє.
Відповідно до вимог частини 1  статті 73 Господарського процесуального кодексу України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України  належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до ч.1  ст.236 ГПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
За приписами ч. 1  ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1  ст. 276 ГПК України).
На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Закарпатської області від 04.04.2023 у справі № 907/584/22  ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення.
Судові витрати в суді апеляційної інстанції.
Оскільки суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14  статті 129 ГПК України). Відтак, згідно  з  ст.129 ГПК України  сплачений апелянтом судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.
Керуючись ст.ст.  86,129,  236,  254,  269,  270,  275,  276,  281,  282  ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В  :
1.Апеляційну скаргу заступника Закарпатської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області б/н від 01.06.2023 (вх. № 01-05/1740/22 від 01.06.2023) залишити без задоволення.
2.Рішення Господарського суду Закарпатської області від 04.04.2023 у справі № 907/584/22 залишити без змін.
3.  Судовий збір сплачений за апеляційну скаргу покласти на апелянта.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави  2  Розділу  IV ГПК України.
Повний текст постанови складено 05.10.2023.

Головуючий суддя                                                                       О.С. Скрипчук

Суддя                                                                                          Н.М. Кравчук

Суддя                                                                                           Б.Д. Плотніцький