Постанова 
Іменем України 
16 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 331/24/22
провадження № 61-1791св23
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Ступак О. В. 
суддів: Білоконь О. В., Гулейкова І. Ю., Погрібного С. О., Яремка В. В. (суддя-доповідач),
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідачка - ОСОБА_2 , 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Запорізького апеляційного суду від 20 грудня 2022 року у складі колегії суддів: Крилової О. В., Кухаря С. В., Полякова О. З.,
ВСТАНОВИВ:
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог 
Усічні 2022 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - орган опіки та піклування районної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району, про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною, визначення способу участі у вихованні дитини. 
Улипні 2022 року  ОСОБА_1 звернувся до суду іззаявою про забезпечення позову у цій справі.
На обґрунтування заяви про забезпечення позову посилався на те, що підставою пред`явлення позову є те, що відповідачка чинить йому перешкоди у спілкуванні з дочкою, забороняє побачення, відвідувати дитину в школі та спілкуватися засобами телефонного зв`язку. 
На теперішній час ОСОБА_2 разом з дитиною через воєнний стан покинула країну, місце перебування дитини не повідомила, на телефонні дзвінки не відповідає. 
Він не заперечує проти перебування дитини на період воєнного стану за межами України із матір`ю, але він не в змозі спілкуватися з дитиною навіть за телефоном. Відповідачка приховує від нього інформацію про дитину, її стан здоров`я, безпеку, умови проживання, харчування та іншу важливу інформацію. 
Через такі дії відповідачки дитина відчужується від нього та може його забути, втратити з ним емоційний контакт, що негативно вплине на можливість виконання рішення суду або взагалі унеможливить його виконання. 
Просив вжити заходів забезпечення позову до ухвалення судом рішення у справі шляхом зобов`язання ОСОБА_2 забезпечити спілкування (контакт) малолітньої ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 в телефонному режимі по відео- або аудіозв`язку, в тому числі у месенджерах Viber, Telegram, WhatsApp п`ять разів на тиждень, а також повідомити його про місце перебування, стан здоров`я, умови проживання та харчування дитини.
Короткий зміст рішень судів
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 липня 2022 року заяву ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову задоволено.
Зобов`язано ОСОБА_2 до ухвалення судом рішення у цій справі забезпечити спілкування (контакт) малолітньої ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 у телефонному режимі по відео- або аудіозв`язку, в тому числі у месенджерах Viber, Telegram, WhatsApp п`ять разів на тиждень, а також повідомити його про місце перебування, стан здоров`я, умови проживання, харчування дитини.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що протягом всього часу позивач з дитиною не спілкується, місцезнаходження дитини йому не відомо, відповідачка не надає йому інформації про стан здоров`я дитини та інше. Таким чином, невжиття заходів забезпечення позову у спосіб, що просить позивач, може ускладнити поновлення оспорюваних прав позивача у разі задоволення позову. Заявлений позивачем вид заходу забезпечення позову у вигляді зобов`язання відповідача вчинити дії, спрямовані на спілкування з дитиною у телефонному режимі та отримання інформації про стан здоров`я, умови проживання та харчування дитини передбачений нормами чинного законодавства та є співмірним із позовними вимогами.
Постановою Запорізького апеляційного суду від 20 грудня 2022 року ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 липня 2022 року у цій справі скасовано. Заяву ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову залишено без задоволення.
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зазначені заходи забезпечення позову покладають на відповідачку певні обов`язки щодо яких немає відомостей про можливість їх виконання з матеріальної та фізичної точки зору. Позивач не надав відомостей про те, що він позбавлений можливості за власний рахунок встановити місце знаходження дитини та поновити контакт з нею. Одночасно, враховуючи терміновий виїзд матері з дитиною через воєнні дії в країні, відсутність відомостей про те, у яких умовах вони проживають, суд апеляційної інстанції вважав за неможливе покладати на відповідачку обов`язок налагодження мобільного зв`язку з позивачем. 
Крім того, на думку суду апеляційної інстанції суд першої інстанції не врахував, що між сторонами існує тривалий спір щодо дитини, протягом якого як зазначає відповідачка, позивач намагався викрасти дитину, що зумовило її психологічну травму та порушення кримінальної справи.
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги і позиції інших учасників
У лютому 2023 року  ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить постанову Запорізького апеляційного суду від 20 грудня 2022 року скасувати, ухвалу суду першої інстанції залишити в силі.
На обґрунтування касаційної скарги посилається на те, що тривалий розгляд цієї справи без можливості спілкування дитини з батьком може призвести до втрати емоційного зв`язку між ним та дитиною, що ускладнить або зробить неможливим виконання судового рішення про задоволення позову.
Враховуючи предмет позову, обраний вид його забезпечення в частині зобов`язання відповідачки надати можливість спілкування з дитиною засобами телефонного, електронного та іншого способу зв`язку, не вирішує спір по суті, а лише спрямований на забезпечення збереження відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з батьком.
Для здійснення спілкування з дитиною він подарував їй мобільний телефон та планшет.
У матеріалах справи відсутні докази того, що на час проживання дитини разом із батьком було наявне рішення суду щодо визначення місця проживання дитини разом із матір`ю, яке б набрало законної сили, а також докази того, що дитині була завдана психологічна травма.
Суд апеляційної інстанції не врахував, що він не був належним чином повідомлений про розгляд справи та існування відкритого провадження за апеляційною скаргою, фактично позбавив його можливості надати свої заперечення, розглянув справу без його участі.
Судові рішення оскаржуються з підстав неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неврахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц (провадження № 61-1153св17), від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року у справі № 761/25101/20 (провадження
№ 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року у справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20), від 29 вересня 2021 року у справі № 490/1087/21 (провадження № 61-12931св21).
Відзив на касаційну скаргу не надходив.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 21 лютого 2023 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали.
Підставами відкриття касаційного провадження у цій справі є підстави, передбачені частиною другою статті 389 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України).
Ухвалою Верховного Суду від 24 липня 2023 року справу призначено до розгляду.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини першої статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу. 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанови суду апеляційної інстанції є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Вивчивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам оскаржуване рішення не відповідає.
Відповідно до частини другої статті 149 ЦПК України забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів заявника від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Статтею 150 ЦПК України встановлені види забезпечення позову. Одним із видів такого забезпечення є накладення арешту на майно, заборона вчиняти певні дії тощо.
Згідно з частиною третьою статті 150 ЦПК України види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) зазначено, що «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам».
Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини (стаття 9 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20 листопада 1989 року).
Суть висновків Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» («Сristian Сatalin Ungureanu v. Romania», заява № 6221/14, п.п. 29-34, рішення від 04 вересня 2018 року) зводиться до того, що допущення державою ситуації, коли один з батьків втрачає доступ до власної дитини ще й протягом тривалого часу, у тому числі за наявності судового спору між батьками, від якого, зокрема, залежить характер цього доступу, навіть якщо це відбувається без порушення існуючих нормативних правил держави, є порушенням статті 8 Європейської конвенції з прав людини 1950 року - права на повагу до приватного і сімейного життя того з батьків, доступ до дитини якого обмежується або унеможливлюється. Відповідно до обставин справи «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» мова не йшла про ситуацію, коли є об`єктивні підстави вважати, що зазначений доступ до дитини явно суперечить її інтересам.
Згідно з практикою ЄСПЛ оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагає від судів ретельної оцінки низки факторів з точки зору збалансованості інтересів. Залежно від обставин конкретної справи вони можуть відрізнятися. Але надзвичайно важливими є врахування найкращого інтересу дитини. При визначенні найкращого інтересу дитини у кожному конкретному випадку необхідно врахувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09, п. 100, від 11 липня 2017 року в справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, п. 76).
У постанові Верховного Суду від 16 березня 2023 року у справі № 520/13963/17 (провадження № 61-10042св22) зазначено, що «під час воєнного стану ОСОБА_1 разом із неповнолітньою дитиною ОСОБА_6 виїхав за межі України, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про забезпечення позову та зобов`язання позивача забезпечувати щодня у будні дні з 19.00 год. мінімум 30 хв. контакт матері з малолітньою донькою шляхом відеозв`язку за допомогою мобільних застосунків «Viber», «WhatsApp», «Теlegram» та/або програм «Zооm», «Skyре». Отже, суд апеляційної інстанції здійснив оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів, з`ясував співмірність виду забезпечення позову, який просила застосувати відповідач, належним чином обґрунтував необхідність вжиття таких заходів».
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зазначені заходи забезпечення позову покладають на відповідачку певні обов`язки, щодо яких немає відомостей про можливість їх виконання з матеріальної та фізичної точки зору, а позивачем не надано відомостей про те, що він позбавлений можливості за власний рахунок встановити місце знаходження дитини та поновити контакт з нею. Одночасно, враховуючи терміновий виїзд матері з дитиною через воєнні дії в країні, відсутність відомостей про те, у яких умовах вони проживають, суд апеляційної інстанції вважав за неможливе покладати на відповідачку обов`язок налагодження мобільного зв`язку з позивачем, зазначивши, що суд першої інстанції не врахував, що між сторонами існує тривалий спір щодо дитини, протягом якого як зазначає відповідачка, позивач намагався викрасти дитину, що зумовило її психологічну травму та порушення кримінальної справи.
З такими висновком погодитись не можна з огляду на таке.
У справі, що переглядається, вирішуючи питання про необхідність забезпечення позову, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_2 разом з дочкою сторін перебуває поза межами України на період воєнного стану, тому позивач із незалежних від нього причин не має можливості вільно спілкуватися зі своєю малолітньою дочкою  ОСОБА_3 , що призводить до втрати зв`язку між батьком та дитиною.
Установивши наявність обставин, які позбавляють позивача можливості спілкуватися з малолітньою дочкою, з урахуванням права батька на особисте спілкування з дитиною та відсутності обставин, які обмежують право на таке спілкування, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення заяви ОСОБА_1  щодо забезпечення позову та зобов`язання ОСОБА_2 до ухвалення судом рішення у цій справі забезпечити спілкування (контакт) малолітньої ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 в телефонному режимі по відео- або аудіозв`язку, в тому числі у месенджерах Viber, Telegram, WhatsApp п`ять разів на тиждень, а також повідомити його про місце перебування, стан здоров`я, умови проживання, харчування дитини, правильно застосував норми процесуального права з урахуванням практики ЄСПЛ та Верховного Суду у подібних правовідносинах.
Верховний Суд погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на необхідність поновлення та підтримання контакту батька з дитиною, у тому числі під час розгляду спору по суті. Спілкування батька з дочкою має сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків позивача з малолітньою дочкою, що відповідатиме законним інтересам дитини.
Крім того, суд першої інстанції правильно врахував предмет спору, який виник між сторонами, та дійшов висновку, що обраний вид забезпечення позову є доцільним та співмірним із заявленими вимогами, а невжиття таких заходів може призвести до істотного порушення прав та охоронюваних законом інтересів заявника та утруднити виконання рішення суду в майбутньому.
Також, враховуючи те, що під час воєнного стану ОСОБА_2 разом із неповнолітньою дитиною ОСОБА_3 виїхала за межі України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про забезпечення позову та зобов`язання відповідачки забезпечувати спілкування (контакт) малолітньої ОСОБА_3 з батьком ОСОБА_1 в телефонному режимі по відео- або аудіозв`язку, в тому числі у месенджерах Viber, Telegram, WhatsApp п`ять разів на тиждень.
Водночас забезпечення найкращих інтересів дитини не виключає можливого втручання у приватне та сімейне життя одного з батьків дитини і не завжди може відповідати найкращим інтересам одного з батьків (постанова Верховного Суду від 02 листопада 2022 року у справі № 686/8535/20).
Суд апеляційної інстанції зазначеного не врахував та дійшов помилкового висновку про скасування ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову та відмові у вжитті заходів забезпечення позову в повному обсязі.
Отже, заслуговують на увагу доводи касаційної скарги про неврахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц (провадження № 61-1153св17), від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року у справі № 761/25101/20 (провадження
№ 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року у справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20), від 29 вересня 2021 року у справі № 490/1087/21 (провадження № 61-12931св21), у яких викладено висновки про те, що обраний вид забезпечення позову (визначення місця та час спілкування з дитиною) є доцільним та співмірним із заявленими вимогами, він не вирішує спір по суті, а лише спрямований на забезпечення збереження відносин та емоційного контакту дитини з матір`ю (батьком).
З урахуванням наведеного суд першої інстанції здійснив оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів, з`ясував співмірність виду забезпечення позову, який просив застосувати позивач, належним чином обґрунтував необхідність вжиття таких заходів у зв`язку з чим постанова суд апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силіухвали Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 липня 2022 року.
Водночас доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції не врахував, що позивач не був належним чином повідомлений про розгляд справи та існування відкритого провадження за апеляційною скаргою, фактично позбавив його можливості надати свої заперечення, розглянув справу без його участіВерховний Суд відхиляє.
Поштовий конверт з ухвалою про відкриття апеляційного провадження та судовою повісткою-повідомленням про призначення справи до розгляду на 20 грудня 2022 року, направлений на зареєстровану адресу місця проживання  ОСОБА_1 , повернувся на адресу суду апеляційної інстанції із зазначенням причини повернення: «адресат відсутній за вказаною адресою» (а. с. 64-68).
Відповідно до пункту 3 частини восьмої статті 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки, зокрема про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.
За таких обставин немає підстав вважати, що  ОСОБА_1 не був повідомлений належним чином про дату, час та місце апеляційного розгляду, а тому підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції з наведених мотивів немає. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Згідно зі статтею 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Оскільки суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки у цій справі вирішується процесуальне питання забезпечення позову, то понесені за подання касаційної скарги судові витрати підлягають розподілу за наслідками вирішення спору по суті.
Керуючись статтями 400, 409, 413, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Запорізького апеляційного суду від 20 грудня 2022 року скасувати.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 липня 2022 року залишити в силі.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                                 О. В. Ступак
 
Судді:                                                                                                            О. В. Білоконь
 
І. Ю. Гулейков
 
                                                                                                                        С. О. Погрібного
 
                                                                                                                        В. В. Яремко