П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 вересня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/6126/23	

Перша інстанція: суддя Попов В.Ф.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача–Шляхтицького О.І.,
суддів: Домусчі С.Д., Семенюка Г. В.,

секретар – Цибульська Ю.М.

за участю:           представника позивача – Яреська Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Суворовського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.04.2023 у справі № 420/6126/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) про визнання дії протиправними та скасування постанови, –

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом у якому просив:
- визнати протиправними дії Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), в особі старшого державного виконавця Супильник Вероніки Григорівни, щодо винесення Постанови про стягнення виконавчого збору від 05.03.2020 в рамках виконавчого провадження ВП № 52645771; 
- визнати протиправною та скасувати постанову про стягнення виконавчого збору від 05.03.2020, винесену в рамках виконавчого провадження ВП № 52645771; 
- визнати протиправною та скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження від 11.03.2020 ВП № 61505032.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач постійно проживає у державі Ізраїль, а прибувши у 2022 році в Україну йому стало відомо про наявність арешту на майно. При вирішенні питання про його зняття встановив, що відкрито виконавче провадження про стягнення виконавчого збору. Вважає, що постанова про стягнення виконавчого збору та відкриття виконавчого провадження є протиправними, оскільки виконавче провадження по якому вони відкриті закрито у зв`язку з поверненням виконавчого документу і виконавча служба не здійснювала жодних дій по його виконанню.
Відповідач правом на надання до суду першої інстанції відзиву на позовну заяву не скористався. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 19.04.2023 у справі № 420/6126/23 позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнив повністю.
Визнав протиправними дії Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору від 05.03.2020 в рамках виконавчого провадження ВП № 52645771.
Визнав протиправною та скасував постанову про стягнення виконавчого збору від 05.03.2020, винесену в рамках виконавчого провадження ВП № 52645771.
Визнав протиправною та скасував постанову про відкриття виконавчого провадження від 11.03.2020 ВП № 61505032.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду представник Суворовського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- судом першої інстанції не враховано, що позивачем пропущено десятиденний строк звернення до суду з даним адміністративним позовом, встановлений ч. 5 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» № 1404-VІІІ, оскільки як вбачається з матеріалів виконавчого провадження в останніх містяться відмітки щодо ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження у січні 2021 року представника ОСОБА_1 – Страковської А.Л., яка діяла на підставі доручення, виданого 26.11.2020 у м. Єрусалим, Ізраїль;
- суд першої інстанції не взяв до уваги, що після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження до відділу надходили неодноразові заяви позивача ОСОБА_1 щодо зняття арешту з коштів з копіями відповідних постанов матеріалів виконавчого провадження, що були отримані представником позивача 13.01.2021.
Представник позивач надав відзив на апеляційну скаргу в якому заперечував проти її задоволення. В обґрунтування відзиву зазначив, що відповідач, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи у суді першої інстанції свідомо не приймав участь у ній, а також не надав на виконання ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 29.03.2023 належно засвідчені копії матеріалів виконавчого провадження, у зв`язку з чим справа була розглянута судом першої інстанції за наявними в ній матеріалами. Водночас апеляційна скарги містить посилання на такі копії виконавчого провадження та останні долучені до апеляційної скарги, тобто відповідач намагається долучити до справи докази, які не були подані до суду першої інстанції. Відтак, на думку позивача, зазначені докази не можуть бути прийняті до уваги апеляційним судом.
Щодо ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження ОСОБА_2 представник позивача зазначає, що ОСОБА_1 не уповноважував ОСОБА_2 на ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження щодо стягнення виконавчого збору. Представник позивача звертає увагу, що в довіреності зокрема зазначено, що ОСОБА_1 уповноважує Страковську А.Л. на представництво в органах ДВС з питань, пов`язаних з виконанням судових рішень, винесених у зв`язку із цією довіреністю. Довіреність видана 26.11.2020, тобто, вона не могла встановлювати повноваження на ознайомлення з матеріалами виконавчих проваджень відкритих до видачі даної довіреності. Повноваження ОСОБА_2 надавались виключно на представництво в ДВС по всім тим судам, які пов`язані із виконанням нею Довіреності, зокрема щодо проведення будівництва на земельних ділянках ОСОБА_1 та всіх можливих судових процесів, які виникнуть у зв`язку із цим. Проте, провадження ОСОБА_1 , з якими державний виконавець надав ознайомитись ОСОБА_2 – не пов`язані із виконанням нею Довіреності, а відкриті набагато раніше, ніж довіреність видана.
Таким чином, Суворовським ВДВС було незаконно допущено до матеріалів виконавчого провадження сторонню особу, не наділену жодними повноваженнями на дані дії. ОСОБА_1 зазначає, що на такі дії державного виконавця Суворовського ВДВС ним було подано відповідну скаргу.
Щодо посилання апелянта на заяви написані від імені ОСОБА_1 про зняття арештів представник позивача зазначив, що станом на дату, якою датовані дані заяви, написані від імені ОСОБА_1 , останній перебував в Державі Ізраїль, а не на території України. При цьому матеріали виконавчого провадження не містять конвертів, якими були доставлені дані заяви з Держави Ізраїль в Україну на адресу ДВС. На думку представника позивача наведене доводить той факт, що ОСОБА_1 не писав дані заяви, не підписував їх, та не направляв їх Суворовському ВДВС. Дані заяви підписані особою, що їх підписувала - власноруч, а не за допомогою КЕП, не містять протоколу перевірки електронного цифрового підпису, тощо. Відповідно довести факт підписання їх ОСОБА_1 , а не наприклад, представником Суворовського ВДВС – неможливо.
В судове засідання представник апелянта не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином (т. 1 а.с. 240-241).
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи належне повідомлення представника апелянта про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за його відсутності.
Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні.

Обставини справи.

Як встановлено судом першої інстанції, 22.01.2015 Суворовським районним судом м. Одеси було видано виконавчий лист № 523/15386/14-ц про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь публічного акціонерного товариства „Родовід Банк" заборгованість в сумі 17 898,08 дол. США. 
12.10.2016 старшим державним виконавцем Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеси на підставі виконавчого листа було видано постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 52645771. 
05.03.2020 Суворовським ВДВС винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі заяви стягувача про повернення виконавчого документа без виконання. 
05.03.2020 Суворовським ВДВС винесено постанову про стягнення виконавчого збору, в якій постановлено стягнути з ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 43897,26 та 1789,81 доларів США. 
11.03.2020 на підставі постанови про стягнення виконавчого збору відкрито виконавче провадження № 61505032  про стягнення виконавчого збору з ОСОБА_1 в сумі 43897,26 грн.
Вважаючи вказані постанови протиправними позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що з позивача жодних сум по виконавчому провадженню не було стягнуто і відповідач не надав доказів протилежного чи вжиття заходів виконання по цьому виконавчому провадженню.
З огляду на наведене, суд першої інстанції виснував, що стягнення суми виконавчого збору та винесення постанови про її стягнення, постанови про відкриття виконавчого провадження, дає підстави прийти суду до висновку, що такі рішення є протиправними, оскільки при стягненні виконавчого збору відповідно до частини третьої статті 40 Закону № 1404-VIII без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми виконавчого збору або ж стягнення його без реального виконання рішення суду.
Колегія частково погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, 22.01.2015 Суворовським районним судом м. Одеси було видано виконавчий лист № 523/15386/14-ц про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь публічного акціонерного товариства „Родовід Банк" заборгованість в сумі 17 898,08 дол. США. 
12.10.2016 старшим державним виконавцем Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеси на підставі виконавчого листа було видано постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 52645771. 
05.03.2020 Суворовським ВДВС винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі заяви стягувача про повернення виконавчого документа без виконання. 
05.03.2020 Суворовським ВДВС винесено постанову про стягнення виконавчого збору, в якій постановлено стягнути з ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 43897,26 та 1789,81 доларів США. 
11.03.2020 на підставі постанови про стягнення виконавчого збору відкрито виконавче провадження № 61505032  про стягнення виконавчого збору з ОСОБА_1 в сумі 43897,26 грн.
Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання (не)правомірності винесення державним виконавцем постанови про стягнення виконавчого збору у виконавчому провадженні у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої   статті 37 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 № 1404-VIII   (далі - Закон № 1404-VIII) (стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа) та постанови про відкриття виконавчого провадження для реалізації вказаного стягнення.
Відповідно до   Закону № 1404-VIII (у редакції, чинній на час відкриття виконавчого провадження про стягнення основного боргу) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
За   статтею 10 Закону № 1404-VIII   заходами примусового виконання рішень є:
1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об`єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;
2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;
3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;
4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов`язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;
5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Відповідно до   ч. 1 ст. 18 Закону № 1404-VІІІ   виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим   Законом   заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону № 1404-VIII   виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у   статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Частиною 5 вказаної статті встановлено, що виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати   декларацію про доходи   та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому   статтею 27 цього Закону.
Так, відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 27 Закону №1404-VІІІ   у редакції, яка була чинна до 28.08.2018 (на час винесення постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 52645771 від 12.10.2016), виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем   у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
За приписами пунктів 1-5 ч. 5 ст. 27 Закону № 1404-VIII   виконавчий збір не стягується:
- за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню;
- у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини;
- якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому   Законом України   "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень";
- за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону;
- у разі виконання рішення приватним виконавцем.
Частиною 9 цієї ж статті обумовлено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 5   ст. 37 Закону №1404-VIII   виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
За правилами ч. 5 ст. 37 Закону № 1404-VIII   повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених   статтею 12 цього Закону.
Приписами ст. ст.   40,   42 Закону № 1404-VІІІ   передбачено порядок винесення постанови про стягнення виконавчого збору.
Частиною 3   ст. 40 Закону № 1404-VІІІ   встановлено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених   пунктами 1-4,   6,   7   і   9   частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених   пунктами 1,   2,   4,   6,   7,   9,   11,   14   і   15   частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з ч. 4 ст. 42 Закону № 1404-VІІІ   на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.
Отже, з аналізу вищенаведених норм   Закону № 1404-VІІІ   (у редакції, що діяла до 28.08.2018) слідує, що   підставою для стягнення виконавчого збору   у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів   є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення органами державної виконавчої служби, а розмір виконавчого збору обраховується як 10 відсотків від фактично стягнутої суми.
Водночас   Законом України від 03.07.2018 № 2475-VIII, який набрав чинності 28.08.2018, внесені зміни до   статті 27 Закону № 1404-VІІІ, за змістом яких виконавчий збір стягується державним виконавцем   у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Таким чином, з урахуванням редакцій   Закону № 1404-VIII, які були чинними у період існування заборгованості позивача, база обрахунку виконавчого збору змінювалася, а саме: в період до 28.08.2018 розмір виконавчого збору становив 10 відсотків фактично стягнутої суми, а у період після 28 серпня 2018 - 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню.
З установлених судом апеляційної інстанції обставин цієї справи слідує, що державний виконавець під час прийняття оскаржуваної постанови від 05.03.2020 ВП № 52645771 визначив суму виконавчого збору, яка підлягає стягненню з боржника у розмірі 43897,26 грн. та 1789,81 доларів США тобто, 10 % від суми зазначеної у виконавчому документі - виконавчому листі № 523/15386/14-ц виданому 22.01.2015 Суворовським районним судом м. Одеси про стягнення грошової суми у розмірі 438972, 64 грн. та 17898,08 доларів США.
Тож державний виконавець визначив суми виконавчого збору у розмірі 10 % суми, що підлягає примусовому стягненню за виконавчими документами, застосувавши таким чином фактично   Закон № 1404-VIII   у редакції   Закону № 2475-VIII.
Відповідно до   ст. 58 Конституції України   закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Конституційний Суд України в рішенні від 09.02.1999 у справі № 1-7/99 (про зворотню дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) надав офіційне тлумачення частини першої   статті 58 Конституції України   та вказав, що положення цієї норми про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи). За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.
У постановах від 28.01.2021 у справі № 420/769/19, від 22.01.2021 у справі № 400/4023/19, від 21.01.2021 у справі № 640/3430/19, від 12.08.2020 у справі № 1340/5053/18, від 28.10.2020 у справі № 400/878/20 Верховний Суд констатував, що положення   статті 27 Закону № 1404-VІІІ   у редакції, яка була чинна до 28.08.2018, зменшували відповідальність позивача як боржника у порівнянні з нормами   статті 27 Закону № 1404-VІІІ   у редакції, яка була чинна після 28.08.2018 (Закон № 2475-VIII), оскільки розмір виконавчого збору обраховувався як 10 відсотків від фактично стягнутої суми, а не з суми, що підлягає примусовому стягненню.
При цьому, з матеріалів справи встановлено, що під час перебування виконавчого документа № 523/15386/14-ц від 22.01.2015 на примусовому виконанні державним виконавцем не було здійснено стягнення на користь стягувача.
З урахуванням того, що внесені   Законом України від 03.07.2018 №2475-VIII   зміни до   статті 27 Закону № 1404-VІІІ   погіршили становище боржника – ОСОБА_1 , а також того, що виконавчою службою фактично не стягнуто з боржника коштів за виконавчим листом, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку про відсутність у відповідача правових підстав для стягнення з позивача виконавчого збору у розмірі 43897,26 грн. та 1789,81 доларів США.
Колегія суддів зауважує, що факт повернення виконавчого документа стягувачу є належною та достатньою підставою для стягнення з боржника виконавчого збору, водночас, за обставин цієї справи, розмір такого виконавчого збору становить 10 відсотків фактично стягнутої суми, а не суми що підлягає примусовому стягненню за виконавчим документом.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 15.06.2023 у справі № 420/2013/22.
Ба більше, Верховним Судом неодноразово викладалися      висновки у подібних правовідносинах щодо застосування   статті 27 Закону № 1404-VIII, в редакції чинній до 28.08.2018 (постанови 14.05.2020 у справі №640/685/19, від 29.07.2020 у справі №1340/5050/18, від 12.08.2020 у справі №1340/5053/18, від 15.10.2020 у справі №280/5959/19, від 28.10.2020 у справі №400/878/20, від 21.01.2021 у справі №640/3430/19, від 28.01.2021 у справі №420/769/19 та від 20.05.2021 у справі №640/32814/20), які є релевантними до даної справи.
За наведеного, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови про стягнення виконавчого збору від 05.03.2020, винесену в рамках виконавчого провадження ВП № 52645771.
Однак, суд помилково дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправними дії Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), в особі старшого державного виконавця Супильник Вероніки Григорівни, щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору від 05.03.2020 в рамках виконавчого провадження ВП № 52645771, а також визнання протиправною та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 11.03.2020 ВП № 61505032 з огляду на таке.
Як вбачається з позовної заяви, позивач просить визнати протиправною та скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання постанови про стягнення виконавчого збору, насамперед, обґрунтовуючи це тим, що стягнення з позивача виконавчого збору в рамках іншого виконавчого провадження є неправомірним, оскільки, на його думку, державний виконавець не вчинив жодних дій щодо виконання рішення суду. 
Положеннями частини 2 статті 9 КАС України встановлено, що суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав , свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до пункту 10 частини 2 статті 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
Враховуючи те, що постанова державного виконавця про відкриття виконавчого провадження з виконання постанови про стягнення виконавчого збору від 11.03.2020, ВП № 61505032, прийнята внаслідок постанови про стягнення виконавчого збору від 05.03.2020, ВП № 52645771, на думку колегії суддів, належним та достатнім способом захисту прав позивача, який буде сприяти правильному виконанню рішення суду, в даному випадку, є визнання протиправною та скасування постанови про стягнення виконавчого збору від 05.03.2020, винесену в рамках виконавчого провадження ВП № 52645771.
Аналогічні висновки щодо належного способу захисту у справах про оскарження примусового стягнення виконавчого збору викладені в постанові Верховного Суду від 26.08.2020 у справі № 360/4369/19.
Відтак, з урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправними дій Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), в особі старшого державного виконавця Супильник Вероніки Григорівни, щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору від 05.03.2020 в рамках виконавчого провадження ВП № 52645771, а також в частині визнання протиправною та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 11.03.2020 ВП № 61505032 задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що позивачем пропущено десятиденний строк звернення до суду з даним адміністративним позовом, встановлений ч. 5 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» № 1404-VІІІ, оскільки як вбачається з матеріалів виконавчого провадження в останніх містяться відмітки щодо ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження у січні 2021 року представника ОСОБА_1 – Страковської А.Л., яка діяла на підставі доручення, виданого 26.11.2020 у м. Єрусалим, Ізраїль.
Також апелянт вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження до відділу надходили неодноразові заяви позивача ОСОБА_1 щодо зняття арешту з коштів з копіями відповідних постанов матеріалів виконавчого провадження, що були отримані представником позивача 13.01.2021.
Надаючи оцінку вказаним доводам колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до матеріалів справи, не погоджуючись зі спірними постановами, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом 24.03.2023.
До позову позивачем долучено клопотання про поновлення строку на звернення до суду (а.с. 30).
В обґрунтування клопотання зазначено, що маючи намір розпорядитися належним йому майном, позивач звернувся до нотаріуса з метою дізнатися, які необхідно буде підготувати документи для розпорядження майном, але від нотаріуса дізнався, що ОСОБА_1 не має можливості розпорядитися своїм майном через те, що на майно накладено арешт та заборона відчуження.
24.04.2022 представником позивача було подано відповідачу заяву про скасування арешту (накладеного 2009 року).
З 2017 року ОСОБА_1 перебував в Державі Ізраїль, оскільки є громадянином зазначеної країни, і повернувся лише в 2022 році.
Відповідач повідомив про відкриті виконавчі провадження позивача при наданні відповіді на заяву про зняття арешту по іншому виконавчому. провадженню, яке було завершено і знищено, а арешт не знятий.
10.03.2023 представник позивача отримав від відповідача на електронну пошту відповідь щодо отримання інформації по накладеним понад 20 років тому арештам на квартиру позивача.
Також в клопотанні зазначено, що з наданням інформації про знищене виконавче провадження, відповідач повідомив, що відносно ОСОБА_1 є відкриті виконавчі провадження, про які позивачу не було відомо.
15.03.2023 для уточнення інформації щодо підстав відкриття виконавчих проваджень, представник позивача звернувся до відповідача з адвокатським запитом з проханням надати копії постанов про відкриття виконавчого провадження.
23.03.2023 представник позивача отримав відповідь від відповідача із копією постанови про відкриття виконавчого провадження по стягненню виконавчого збору.
У зв`язку із тим, що ОСОБА_1 перебуває за кордоном, в державі Ізраїль, він завдяки наданій відповідачем постанові про відкриття провадження ознайомився із виконавчими провадженнями № 52645771 та № 61505032. Про наявність рішень судів, відкритих виконавчих проваджень №61505032 та №52645771 позивач дізнався 23.03.2023 з відповіді відповідача.
З огляду на наведене, на думку позивача, початок перебігу строку для оскарження постанов, на його думку, почався 23.03.2023.
Одеський окружний адміністративний суд ухвалою від 29.03.2023 поновив позивачу строк звернення до суду з даним позовом. Відкрив провадження у справі. Зазначив, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Призначив судове засідання на 06.04.2023 року о 11:00 год. в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду.
Також суд зазначив, що відповідач має право подати до суду відзив на позовну заяву протягом дводенного строку з дня вручення ухвали про відкриття провадження. Роз`яснив відповідачеві, що відповідно до частини 3, 4 статті 162 КАС України до відзиву мають бути додані документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.
Окрім того суд першої інстанції зобов`язав відповідача надати до суду належно засвідчені копії матеріалів виконавчого провадження ВП №52645771 у дводенний строк з дня отримання ухвали про відкриття провадження. 
Водночас судом в зазначеній ухвалі повідомлено відповідача, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин справа буде вирішена за наявними матеріалами.
Відповідно до довідок про доставлення електронного листа позовна заява, ухвала про відкриття провадження у справі від 29.03.2023, а також повістка про виклик до суду були доставлені до електронного кабінету відповідача 31.03.2023 (а.с. 37-39).
Як встановлено апеляційним судом з протоколу судового засідання від 06.04.2023 суд першої інстанції протокольною ухвалою запропонував надати представнику позивача докази поважності пропуску строків звернення до суду з даним адміністративним позовом та оголосив перерву на 19.04.2023 (див. п.п. 22-26 протоколу судового засідання від 06.04.2023, а.с. 40-41).
Відповідно до довідки про доставлення електронного листа повістка про виклик до суду на 19.04.2023 доставлено до електронного кабінету відповідача 06.04.2023 (а.с. 42).
14.04.2023 від представника позивача на адресу суду надійшло клопотання про долучення доказів (а.с. 43-50).
У вказаному клопотання представник позивача, з посиланням на відповідні докази, які долучено до клопотання, зазначив, що 06.04.2023 представником позивача було направлено адвокатські запити до ДМС України та ДПС України щодо надання інформації про перетин ОСОБА_1 кордон у України за період з 2016 року по 2023 рік. 
ДМС України станом на 13.04.23 жодної відповіді не надала. 
ДПС України надали відповідь від 10.04.2023, згідно якої ОСОБА_1 перетнув кордон на виїзд з України 28.11.2017 (авіасполучення Київ-Тель Авів).
28.11.2017 року ОСОБА_1 виїхав з України до держави Ізраїль, де перебував на лікуванні до 31.08.2022. Позивач повернувся в Україну під час війни, що підтверджується копією закордонного паспорта. 
Крім того представник позивача вказує, що згідно відміток в закордонному паспорті, 30.08.2022 ОСОБА_1 в`їхав шляхом авіасполучення до пункт пропуску Катовіце (Польща). 31.08.2022 ОСОБА_1 в`їхав автомобілем в пункт пропуску Кросценко (Україна). В грудні 2022 ОСОБА_1 виїхав з України повторно, однак відмітки в паспорті про перетин кордону - немає. 
Як зазначив представник позивача у вищенаведеному клопотанні ОСОБА_1 лікується та проживає в державі Ізраїль. Під час перебування в Україні з серпня 2022 року по грудень 2022 року ОСОБА_1 не отримував жодних повідомлень від відповідача, не ознайомлювався із матеріалами виконавчого провадження, тощо.
Одеський окружний адміністративний суд за результатами дослідження доказів, долучених до клопотання представника позивача від 14.04.2023, протокольною ухвалою визнав поважними причини пропуску та поновив позивачу строк звернення з даним адміністративним позовом.
Також в судовому засіданні суд зазначив, що від відповідача не надійшов відзив на позовну заяву, або будь-які інші документи по справі, у зв`язку з чим суд вважав за можливе продовжити розгляд справи без участі відповідача за наявними матеріалами справи (див. п.п. 9,14 протоколу судового засідання від 19.04.2023, а.с. 51-52).
Положеннями ч. ч. 1-2 ст. 44 КАС України встановлено, що учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки.
Учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Відповідно до ч. 5 ст. 44 КАС України учасники справи зобов`язані, зокрема: сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки.
Згідно з ч. 1 ст. 45 КАС України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Частиною першою ст. 162 КАС України встановлено, що у відзиві відповідач викладає заперечення проти позову.
Відповідно до ч. 4 ст. 162 КАС України до відзиву додаються, зокрема, докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем;
Положеннями ч. 5 ст. 162 КАС України визначено, що відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дасть змогу відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив до початку першого підготовчого засідання у справі.
Згідно з частиною 6 цієї ж статті у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Отже відповідач, будучи належним чином повідомленим про розгляд даної адміністративної справи, не виконав вимоги ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 29.03.2023 та не надав до суду першої інстанції копії матеріалів виконавчого провадження № 52645771. В той же час відповідач не скористався правом на участь при розгляді справи у судових засіданнях.
За наведених обставин на думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про поновлення строку на звернення позивача до суду з адміністративним позовом та наявність підстав для розгляду справи за наявними в ній матеріалами.
Також згідно з ч. 4 ст. 296 КАС України якщо в апеляційній скарзі наводяться нові докази, які не були надані суду першої інстанції, то у ній зазначається причина, з якої ці докази не були надані.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За правилами ч. 4 ст. 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
У постановах від 24 червня 2020 року (справа №520/3948/19), від 19 листопада 2019 року (справа №826/12675/15) Верховний Суд висновував, що аналіз наведених норм процесуального права дає підстави для висновку, що суд апеляційної інстанції має право досліджувати нові докази, якщо неподання таких доказів до суду першої інстанції було зумовлене поважними причинами (поважність причин повинен довести скаржник).
Вказане положення закріплене законодавцем з метою забезпечення змагальності процесу в суді першої інстанції, де сторони повинні надати всі наявні в них докази, і недопущення зловживання стороною своїми правами.
Таким чином, суд апеляційної інстанції досліджує нові докази, якщо визнає, що вони не могли бути надані суду першої інстанції або відмова в їх прийнятті визнана необґрунтованою. Висновок про визнання чи невизнання цих обставин такими, що мають значення для розгляду справи, має бути викладений в судовому рішенні.
Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що представник апелянта звернувся до суду з апеляційною скаргою до якої додано копії матеріалів виконавчого провадження відносно ОСОБА_1 , тобто, копії матеріалів, які не надавались відповідачем до суду першої інстанції, навіть на виконання ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 29.03.2023.
Окрім того, в тексті апеляційної скарги відповідач не навів пояснення щодо неможливості подання цих доказів у суді першої інстанції.
Оскільки відповідач не надав суду апеляційної інстанції доказів неможливості подання до суду першої інстанції документів, долучених до апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції їх не досліджує та не приймає.
Аналогічних висновків, щодо правильності неприйняття судом апеляційної інстанції доказів, долучених до апеляційної скарги, які не були надані відповідачем – суб`єктом владних повноважень до суду першої інстанції, дійшов Верховний Суд у постановах від 23.09.2022 у справі № 540/1982/19, від 29.08.2022 у справі № 640/24097/21.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в апеляційній скарзі апелянтом не наведено заперечень щодо клопотання представника позивача про поновлення строку на звернення до суду з даним позовом, яке було долучено до позовної заяви. Також представник відповідача не наводить заперечень щодо протокольної ухвали суду про визнання поважними причин пропуску позивачем строку звернення до суду та його поновлення.
За наведених обставин, враховуючи те, що до апеляційної скарги долучено докази, які не були надані до суду першої інстанції та не можуть бути прийняті апеляційним судом, вищевказані доводи є необґрунтованими. 
У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи те, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку по суті спору, однак, неправильно визначив належний та ефективний спосіб захисту порушеного права позивача, колегія суддів зазначає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції в частинах визнання протиправними дій Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), в особі старшого державного виконавця Супильник Вероніки Григорівни, щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору від 05.03.2020 в рамках виконавчого провадження ВП № 52645771, а також визнання протиправною та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 11.03.2020 ВП № 61505032 слід скасувати, ухваливши нову постанову, якою у задоволенні вказаних позовних вимог – відмовити. В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.
Враховуючи те, що позивач є інвалідом другої групи та звільнений від сплати судового збору на підставі п. 9 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України відсутні.
Водночас положеннями статті 139 КАС України не регламентовано стягнення з позивача (у разі відмови у задоволенні позову) в порядку розподілу судових витрат сплаченого суб`єктом владних повноважень судового збору.
Аналогічна правова позиція висловлена в ухвалі    Великої Палати Верховного Суду    від 29.04.2020, справа № 817/66/16 (11-185апп19).
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Суворовського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.04.2023 у справі № 420/6126/23 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.04.2023 у справі № 420/6126/23 в частинах визнання протиправними дій Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), в особі старшого державного виконавця Супильник Вероніки Григорівни, щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору від 05.03.2020 в рамках виконавчого провадження ВП № 52645771, а також визнання протиправною та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 11.03.2020 ВП № 61505032 – скасувати.
Ухвалити в цій частині нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), в особі старшого державного виконавця Супильник Вероніки Григорівни, щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору від 05.03.2020 в рамках виконавчого провадження ВП № 52645771, а також визнання протиправною та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 11.03.2020 ВП № 61505032– відмовити.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.04.2023 у справі № 420/6126/23 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення – 06 вересня 2023 року.

Суддя-доповідач 		О.І. Шляхтицький	
Судді	  	С.Д. Домусчі    Г.В. Семенюк