КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

 

Єдиний унікальний номер справи № 753/3380/22                                     Головуючий у суді першої інстанції - Курічова В.М.
Номер провадження № 22-ц/824/6513/2023                                      Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2023 року                                                                                       м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді: Яворського М.А.,
суддів:                      Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,
за участю секретаря  - Владімірової О.К.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державного торговельно-економічного університету, подану представником Івасином Олександром Романовичем, на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 25 жовтня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного торговельно-економічного університету про визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення від роботи; стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
ВСТАНОВИВ:
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до Державного торговельно-економічного університету про визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення від роботи; стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та просила суд:
- скасувати наказ про відсторонення та відновити попереднє становище, яке існувало до моменту відсторонення її від роботи, шляхом допуску її до виконання посадових обов`язків;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити їй середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу за період від моменту відсторонення і до моменту фактичного допуску її до виконання трудових обов`язків.
Свої вимоги позивачка мотивувала тим, що 01 вересня 2021 року відповідач видав наказ № 1051-к, на підставі якого вона призначена на посаду викладача кафедри іноземної філології та перекладу терміном з 06 вересня 2021 року по 30 червня 2022 року. 
Вказувала, що при працевлаштуванні вона надала відповідачу всі необхідні для призначення на зазначену посаду документи, пройшла необхідні медичні огляди та інструктажі, передбачені законодавством України, Колективним договором між трудовим колективом та адміністрацією КНТЕУ і Правилами внутрішнього розпорядку КНТЕУ. 
Однак, у жовтні - листопаді 2021 року вона зіткнулася з грубим порушенням свого конституційного права на працю з боку відповідача, оскільки керівництво відповідача постійно та незаконно вимагали від неї медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та погрожували обмеженням її прав щодо виконання нею повноцінної роботи.
Проте, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що на час прийняття на роботу підписаних між нею та відповідачем такого зобов`язання з боку працівника немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача щодо відсторонення її від роботи з підстав відсутності зазначеного щеплення. 
Посилалась на те, що 04 листопада 2021 року вона електронною поштою отримала наказ від 03 листопада 2021 року № 3579, відповідно до якого працівників повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. 
Так, в період з 05 листопада 2021 року по 17 листопада 2021 позивачка знаходилась на лікарняному, про що своєчасно повідомила відповідача та надала медичні висновки про непрацездатність. 
Однак, відповідач телефонним зв`язком повідомив її про те, що в разі ненадання документа на підтвердження проведення профілактичного щеплення проти COVID-19, її буде відсторонено від роботи. 
ОСОБА_1 зазначала, що 18 листопада 2021 року вона з`явилась до відділу кадрів та надала висновок сімейного лікаря про наявність абсолютних тимчасових протипоказань до щеплення до 19 листопада 2021 року включно.
 Однак, їй рекомендовано з`явитись у відділ кадрів 19 листопада 2021 року для ознайомлення з наказом про відсторонення з 20 листопада 2021 року без збереження заробітної плати. 
Так, 19 листопада 2021 року їй було зачитано наказ № 221-вд від 05 листопада 2021 року (а не від 19 листопада 2021 року) про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року (а не з 20 листопада 2021 року) на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Для ознайомлення такий наказ не надано, хоча вона неодноразово зверталась до відповідача з вимогою надати зазначений наказ для ознайомлення та підпису, однак вимоги не виконані. 
Відтак, ОСОБА_1 вважає, що наказ про відсторонення від роботи є незаконним та таким, що грубо порушує її конституційні та професійні права, тому підлягає скасуванню. Вищевказаний наказ про відсторонення від роботи, на її переконання, суперечить нормам міжнародного права, а також Конституції України, в якій закріплено право на працю. 
Позивачка також зазначила, що норми трудового законодавства не регламентують порядок відсторонення працівника від роботи через відсутність щеплення. Вакцинація від коронавірусу є добровільною для усіх груп населення та професійних груп, а тому не може бути примусовою та такою, що обмежує права людини та громадянина.
Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 25 жовтня 2022 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ ректора Київського національного торговельно-економічного університету № 221-вд від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Стягнуто з Державного торговельно-економічного університету на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи в сумі 33 945,93 грн, яка зазначена без відрахування податку та обов`язкових платежів і зборів, та з якої податок і збори підлягають відрахуванню при сплаті.
В іншій частині позову відмовлено.
Стягнуто з Державного торговельно-економічного університету на користь держави судовий збір у розмірі 1 816 грн.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, представник ДТЕУ - Івасин О.Р. подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що суд першої інстанції порушив норми матеріального й процесуального права, неповно з`ясував обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення трудового спору по суті в частині визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку з ДТЕУ на користь ОСОБА_1 .
Так, апелянт вважає, що судом не було враховано те, що ОСОБА_1 станом на 08 листопада 2021 року не повідомила належним чином про те, що перебуває на лікарняному, а також не надала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я відповідно до пп. 2 п. 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236.
Зауважує, що позивачці завчасно було повідомлено про необхідність надати один із таких документів, який підтвердить наявність у неї профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань, а також про наслідки ненадання нею зазначених документів, а саме: відсторонення її від посади викладача кафедри іноземної філології та перекладу університету. Відтак апелянт вважає, що роботодавець не мав законних підстав не видавати оскаржуваний наказ.
Вказано, що лише 18 листопада 2021 року позивачка надала висновок лікаря щодо наявності абсолютних тимчасових протипоказань до щеплення з 18 листопада 2021 року по 19 листопада 2021 року. Рекомендовано лікарем вакцинацію проти хвороби COVID-19 з 20 листопада 2021 року. Однак, в лікарняному зазначено категорію медичного висновку - захворювання або травма загального характеру, тобто роботодавець не міг знати, чи наявне захворювання у позивачки має протипоказання до вакцинації проти хвороби COVID-19.
Апелянт наголошує, що в період з 20 листопада 2021 року по 25 лютого 2022 року ОСОБА_1 не надала жодних документів, які б підтвердили наявність у неї профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до щеплення проти COVID-19. Таким чином, вона не мала наміру виконувати вимоги вказаних вище нормативно-правових актів та не бажала поновитися на роботі. 
Не погоджується апелянт й зі стягненням заробітної плати за час відсторонення позивачки від роботи, оскільки оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, тобто за час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції.
Представник апелянта Івасин О.Р. вказує, що в даному випадку не було вини роботодавця в тому, що ОСОБА_1 не мала бажання вакцинуватися проти COVID-19, не вчинила жодних дій, які б свідчили про те, що вона має намір поновитися на роботі. 
Таким чином апелянт вважає, що наказ від 05 листопада 2021 року № 221-вд «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » є правомірним, оскільки тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам. 
 Враховуючи викладене, представник відповідача Івасин О.Р. просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову повністю.
12 липня 2023 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від ОСОБА_1 , відповідно до якого остання просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ДТЕУ у зв`язку із тим, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Учасники по справі, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи в судове засідання до суду апеляційної інстанції не з`явились.
Представник відповідача у справі  ДТЕУ Корольова А.А. направила 05 вересня 2023 року  до апеляційного  суду клопотання в якому просила провести апеляційний розгляд справи у відсутність представника відповідача.  
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 липня 2023 року було задоволено клопотання ОСОБА_1 про проведення судового засідання 06 вересня 2023 року  в режимі відеоконференції, проте остання на зв`язок не вийшла, а тому несе ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції при розгляді справи встановив, що ОСОБА_1 призначено на посаду викладача кафедри іноземної філології та перекладу Київського національного торговельно-економічного університету з 06 вересня 2021 року по 30 червня 2022 року на умовах строкового трудового договору, що підтверджується копіями витягу з наказу № 1051-к від 01 вересня 2021 року, а також трудової книжки серії НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_1 (а.с.51, 119-127, т.1).
Відповідно до копії наказу № 221-вд від 05 листопада 2021 року, виданого ректором Київського національного торговельно-економічного університету «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-ІІІ, ОСОБА_1 , викладача кафедри іноземної філології та перекладу, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати (а.с.117, т.1).
З копії висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2 встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в період з 05 листопада 2021 року по 17 листопада 2021 року перенесла ГРЗ, трахеобронхіт; рекомендовано вакцинація проти COVID-19 з 20 листопада 2021 року (а.с.129, т.1).
Відповідно до копії наказу № 445-к від 28 червня 2022 року, виданого начальником відділу кадрів ОСОБА_1 звільнено з посади викладача кафедри іноземної філології та перекладу 30 червня 2022 року у зв`язку із закінчення терміну дії строкового трудового договору (контракту) згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України (а.с.118, т.1).
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 мотивував своє рішення тим, що на час дії встановленого на території України карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники закладів освіти всіх рівнів. Ті працівники, які відмовились від вакцинації та не мають абсолютних протипоказань для щеплення, підлягають відстороненню від роботи без збереження заробітної плати. Вказано, що відповідно до висновку лікаря від 17 листопада 2021 року щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, позивачка з 05 листопада 2021 року по 17 листопада 2021 року знаходилась на лікарняному, встановлено діагноз: ГРЗ, трахеобронхіт. Зазначений висновок лікаря містить рекомендацію щодо відтермінування щеплення від COVID-19 до 20 листопада 2021 року. Разом із тим, наказ про відсторонення позивачки від роботи винесено відповідачем 05 листопада 2021 року, а саме - в період перебування її на лікарняному, відсторонено її від виконання обов`язків з 08 листопада 2021 року - також під час перебування позивачки на лікарняному. Таким чином, на час відсторонення від роботи, позивачка знаходилась на лікарняному та мала протипоказання для щеплення, а відсторонення її від роботи згідно з оспорюваним наказом № 221-вд від 05 листопада 2021 року було незаконним, тому суд дійшов висновку про задоволення позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування цього наказу. 
Суд першої інстанції також дійшов висновку про часткове задоволення позовної вимоги про стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи та наявність підстав про нарахування та виплату середньої заробітної плати за період з 18 листопада 2021 року по 25 лютого 2022 року (до моменту зупинення дії наказу № 221-вд від 05 листопада 2021 року) у розмірі 33 945,93 грн.
Апеляційний суд погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
 Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог відповідає з огляду на наступне.
Згідно із частиною першою статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Щодо правового регулювання на національному рівні питання відсторонення працівників у зв`язку з відсутністю у них щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2слід зазначити наступне.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).
У пунктах "а", "б" статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; - відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; - в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Термін «законодавство» широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV Перехідних положень Конституції України). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (Рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) Конституційний Суд України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частин першої, третьої статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» наголосив: що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.
Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 ЦК України, якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Згідно зі статтею 11 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Частиною першою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частини четверта - шоста статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено  пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:
- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;
- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;
- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення  від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19. Відповідачем застосовано до позивачки відсторонення від роботи до набрання чинності вказаними нормативно-правовими актами.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі                   України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Вищезазначене узгоджується із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року (справа № 130/3548/21) дійшла висновків, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
Крім цього, суд зауважив, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести не вакцинований працівник. 
Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Відповідно до ст.30 Закону України «Про Основи законодавства України про охорону здоров`я» у разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань
Частиною шостою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
За наведених обставин, для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення.
Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону).
Видаючи наказ про відсторонення, відповідач керувався тим, що професія позивача входить у Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим Наказом МОЗ від 04.10.2021 року №2153.
Однак, матеріалами справи було підтверджено, що позивачка по справі ОСОБА_1 у період з 05 листопада 2021 року по 17 листопада 2021 року знаходилась на лікарняному, встановлено діагноз: ГРЗ, трахеобронхіт. Зазначений висновок лікаря містить рекомендацію щодо відтермінування щеплення від COVID-19 до 20 листопада 2021 року.
Проте, відповідач по справі видав наказ про відсторонення позивачки від роботи 05 листопада 2021 року, а саме - в період перебування її на лікарняному, відсторонено її від виконання обов`язків з 08 листопада 2021 року - також під час перебування позивачки на лікарняному. 
Вказані обставини свідчать про те, що відсторонення позивачки від роботи відбулось з порушенням законодавства, остання мала протипоказання до вакцинації від COVID-19, а також лікарем було прописано те, що рекомендованою датою для проведення щеплення від COVID-19 для ОСОБА_1 є 20 листопада 2021 року.
Суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність і незаконність відсторонення позивачки від займаної посади.
За вказаних обставин, оскаржуваний наказ ректора Київського національного торговельно-економічного університету № 221-вд від 05 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », не відповідає вимогам чинного законодавства.
Згідно ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
У разі, якщо відсторонення від роботи не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати. 
Вказане узгоджується із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно довідки про доходи позивача № 329 від 19 листопада 2021 року, виданої Київським національним торговельно-економічним університетом, встановлено, що розмір заробітної плати у вересні 2022 року становить 9 163,24 грн, у жовтні 2021 року - 11 499,29 грн (а.с.58, т.1). 
Розмір середньоденної заробітної плати позивачки за останні два місяці роботи становить 491,97 грн ((9163,24 грн + 11499,29 грн)/42 відпрацьованих робочих днів).
Кількість робочих днів відсторонення від роботи позивачки, з урахуванням кількості днів перебування позивачки на лікарняному, по дату зупинення дії наказу № 221-вд від 05 листопада 2021 року (18 листопада 2021 року - 25 лютого 2022 року) становить 69 днів (листопад 2021 року - 9 днів, грудень 2021 року - 19 днів, січень 2022 року - 19 днів, лютий 2022 року - 19 днів).
Таким чином, середній заробіток за час відсторонення від роботи складає: 491,97 грн (середньоденна заробітна плата позивачки за два місяці перед відстороненням) х 69 днів (робочі дні за періоди з 18 листопада 2021 року по 25 лютого 2022 року) = 33 945,93 грн.
Доводи апеляційної скарги в частині того, що ОСОБА_1 не повідомила відповідача про те, що перебувала на лікарняному та має протипоказання до щеплення від COVID-19, а тому її позовні вимоги не підлягають до задоволення, апеляційним судом сприймаються критично, оскільки з копії лікарського висновку, засвідченого печаткою відділу кадрів відповідача, наявного у матеріалах справи, суд установив, що на його зворотному боці міститься запис, зроблений провідним спеціалістом відділу кадрів: «До відділу кадрів надано 18 листопада 2021 року о 14.20 год.». Крім того, вказані доводи не спростовують висновків суду першої інстанції в частині того, що ОСОБА_1 було відсторонено від роботи під час перебування останньої на лікарняному, а також наявності протипоказань до щеплення до 20 листопада 2021 року.
Отже, розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої  інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване судові рішення, яке відповідають вимогам матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, а ухвалене судове рішення відповідає вимогам матеріального і процесуального права, то підстави для його скасування відсутні.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. 367, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державного торговельно-економічного університету, подану представником Івасином Олександром Романовичем, залишити без задоволення.
Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 25 жовтня 2022 року залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Текст постанови виготовлено 06 вересня 2023 року. 
  
Головуючий суддя :                                                                         М.А.Яворський  
          Судді:                                                                                      Т.Ц.Кашперська                                                                                                                              В.О.Фінагеєв