ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/2764/23                                  Головуючий 1 інстанції – Іващенко С.О.
Провадження № 33/818/905/23                                   Суддя суду апеляційної інстанції – Курило О.М.
Категорія: ч.1 ст.164-5 КУпАП 
ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 серпня 2023 року Харківський апеляційний суд у складі: судді судової палати з розгляду кримінальних справ Курила О.М., при секретареві Ковері Р.М., без участі особи притягнутої до адміністративної відповідальності –  ОСОБА_1 , з участю її захисника – адвоката Гринишина Є.В., за умови, що всі учасники належним чином повідомлені про розгляд даної справи і ні від кого з них не надійшло заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи з поважних причин, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові, справу за апеляційною скаргою захисника на постанову Фрунзенського районного суду м.Харкова від 02.08.2023 року, -
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Постановою Фрунзенського районного суду м.Харкова від 02.08.2023 рокуОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) грн. 00 коп. з конфіскацією тютюнових виробів, вилучених згідно протоколу вилучення від 14.06.2023 року.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 536 (п`ятсот тридцять шість) гривень 80 копійок на користь держави.
З постанови Фрунзенського районного суду м.Харкова від 02.08.2023 рокувбачається, що 14 червня 2023 року о 14:30 год. в м.Харкові по пр-ту Петра Григоренка, 2/144, ОСОБА_1 зберігала в приміщенні свого магазину «Чих-Пих» рідини для заправки електронних сигарет та одноразові електронні сигарети без марок акцизного податку, чим порушила вимоги ст.226.5 Податкового кодексу України, за що передбачена відповідальність за ч.1ст.164-5 КУпАП.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

На вказану постанову захисник правопорушника подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Фрунзенського районного суду м.Харкова від 02.08.2023 року та прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Зазначає, що не згоден з постановою суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків судді обставинам справи, а також через порушення ним норм матеріального і процесуального права.
Вказує, що дійсно 14.06.2023 р. стосовно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №607462 за ч.1 ст.164-5 КУпАП. Відповідно до протоколу, ОСОБА_1 зберігала в приміщенні свого магазину «Чих-Пих» рідини для заправки електронних сигарет та одноразові електронні сигарети без марок акцизного податку. Звертає увагу, що за ч.1 ст.164-5 КУпАП може бути притягнуто посадову особу – продавця тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку. 
На думку захисника, зберігання тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку та зберігання таких без марок акцизного податку є не тотожними поняттями, на що працівники поліції та суд першої інстанції не звернули уваги. Вказане свідчить про відсутність об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення, що є наслідком закриття провадження у справі.
Крім того, ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, здійснює свою законну діяльність за адресою:  АДРЕСА_1 , про що свідчить ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, яка наявна в матеріалах справи. Вищевикладене демонструє те, що ОСОБА_1 не є посадовою особою продавця тютюнових виробів.
Посилається на нормативно-правові акти, які визначають хто може вважатись службовою особою. Дійсно, громадянин – суб`єкт підприємницької діяльності може бути визнаний службовою (посадовою) особою лише у разі, якщо у нього реально виникає можливість виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків. Зокрема, це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. 
Узагальнюючи викладене, захисник зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 було складено безпідставно, а тому постанова Фрунзенського районного суду м.Харкова від 02.08.2023 року підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

У судовому засіданні приймав участь захисник ОСОБА_1 – адвокат Гринишин Є.В. Він підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити. ОСОБА_1 про дату та час розгляду апеляційної скарги була повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явилась.
Враховуючи наведене, а також вимоги ст.ст.268, 294 КУпАП, суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності ОСОБА_1 .
У судовому засіданні ОСОБА_2 просив звернути увагу на те, що співробітники поліції вказали у протоколі про адміністративне правопорушення, що ОСОБА_1 порушила вимоги ст.226.5 Податкового кодексу України, однак у такому випадку, на його думку, був неналежний суб`єкт складення протоколу, яким мала бути Державна податкова служба України. Крім того, захисник надав детальні пояснення по своїй апеляційній скарзі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною особа в його вчиненні.
Як вбачається з матеріалів справи, суд дотримався всіх вказаних вимог закону, встановивши обставини, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання винності ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП.
Визнаючи ОСОБА_1 винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, суд першої інстанції послався на відомості, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 607462 від 14.06.2023 р., взяв до уваги рапорти, довідку ДОП СП ВП № 2 ХРУП № 2 ГУНП в Харківській області від 19.06.2023 р. за фактом розгляду матеріалів ІТС ІПНП № 6820 від 14.06.2023 р., якою проведення перевірки за вказаним фактом припинено, протокол вилучення від 14.06.2023 р, в якому зафіксовано факт вилучення тютюнових виробів, письмові пояснення ОСОБА_1 від 14.06.2023 р., відповідно до яких остання вказує, що 14.06.2023 р. о 14:30 год. працівники поліції виявили факт зберігання в її магазині рідин та пристроїв для куріння без марок акцизного збору.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши захисника ОСОБА_1 – адвоката Гринишина Є.В., дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, приходить до висновку, щопостанову Фрунзенського районного суду м.Харкова від 02.08.2023 рокупотрібно залишити без змін, апеляційну скаргу необхіднозалишити без задоволення, виходячи з наступного.
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КУпАП).
Положення ст.7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. 
Згідно з вимогами ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з вимогами ст.252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваної постанови встановлено, що апелянтом в скарзі не наведено об`єктивних відомостей, які можуть спростувати висновки суду щодо винуватості ОСОБА_1 у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП. 
Відповідно ч.1 ст.164-5 КУпАП, передбачена відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.
Об`єктом даного правопорушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання виробництва і обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Податковий кодекс України (далі - ПК України) регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Підпунктом 14.1.107 п.14.1 ст.14 ПК України визначено, що марка акцизного податку – спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Відповідно до пп.14.1.109 п.14.1 ст.14 ПК України, маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою, пачку (упаковку) тютюнового виробу чи ємність (упаковку) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Статтею 226 ПК України встановлено порядок виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах.
Закон України 19 грудня 1995 року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (далі - Закон №481/95-ВР) визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України.
Як вбачається зі ст.1 Закону №481/95-ВРтютюнові вироби – це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи вдихання без горіння шляхом нагрівання.
Відповідно до абз.3 ч.4 ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення виражається в таких формах: зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору, або з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців цих товарів.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1  зберігала тютюнові вироби на яких не булоналежним чином розміщених акцизних марок. 
Отже, аргументи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 зберігала тютюнові вироби на яких не було акцизних марок, а не з підробленими акцизними марками, не приймаються до уваги апеляційним судом.
Крім того, суб`єкт правопорушення за ч. 1ст. 164-5КУпАП – спеціальний, тобто до відповідальності можуть бути притягнуті лише особи, що прямо визначені диспозицією статті, а саме: посадові особи підприємств-виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.
В протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 607462 від 14 червня 2023 р., а саме у графі «місце роботи (навчання), посада» вказано ФОП « ОСОБА_1 ». Громадянин – суб`єкт підприємницької діяльності може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо). Зазначене викладене в листі Міністерства юстиції України від 03.11.2006 р. № 22-48-548 «Щодо роз`яснення понять «службова особа» та «посадова особа».
Однак, в рапорті командира взводу 1 роти 4, батальйону 4 УПП в Харківській області ДПП ст.лейтенанта поліції Юлії Алімової зазначено, що 14.06.2023 р. в магазині «Чих-Пих» було виявлено гр. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який здійснював реалізацію тютюнових виробів. Протокол про адміністративне правопорушення було складено стосовно ОСОБА_1 , яка є фізичною особою – підприємцем та реалізує свою здатність до праці шляхом самостійної, на власний ризик діяльності з метою отримання прибутку, виконуючи організаційно-розпорядчі функції стосовно своїх працівників.
Таким чином спростовуються доводи захисника про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення. 
Крім того, звертає на себе увагу той факт, що ОСОБА_1 з протоколом про адміністративне правопорушення погодилася, свою вину визнала, що зазначила у своїх поясненнях від 14.06.2023 р., які долучені до матеріалів справи.
Зібрані у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 докази апеляційний суд визнає належними, допустимими та такими, що відповідають вимогам ст.251 КУпАП.
Відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.
Так, у п.52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Згідно з п.1 ч.1 ст.255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи мають право складати , зокрема, уповноважені на те посадові особи органів Національної поліції за діяння, передбачені статтями 164-164-8.
Відтак, протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою особою і дії посадової особи, що його складала в порядку передбаченому чинним законодавством ОСОБА_1 або її захисник не оскаржували. Доказів про порушення поліцейським законодавства при складанні протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1  не вбачається, а вимоги, передбачені ч.2 ст.251, ст.ст.256, 268 КУпАП, поліцейським дотримано.
А тому, суд вважає, що відсутні підстави ставити під сумнів відомості, що об`єктивно відображені у цьому протоколі про адміністративне правопорушення та відсутні підстави для визнання необ`єктивними доказів, якими підтверджено вчинення ОСОБА_1  адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП.
Всі інші доводи захисника не знаходять свого підтвердження і спростовуються доказами, які наявні в матеріалах справи.
Важливо наголосити, що низка рішень ЄСПЛ дійсно містить, розвиває та удосконалює підхід до обґрунтованості (вмотивованості) судових рішень.
До того ж, у пункті 34 рішення у справі «Шкіря проти України» (заява № 30850/11) ЄСПЛ повторює, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує національні суди обґрунтовувати свої рішення. Це зобов`язання не можна розуміти як таке, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, а питання дотримання цього зобов`язання має вирішуватися виключно з огляду на обставини справи (див., наприклад, рішення у справах «Гарсія Руіз проти Іспанії» [ВП] (Garcia Ruiz v. Spain) [GC], заява № 30544/96, пункт 26, ЄСПЛ 1999-I, «Проніна проти України» (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, пункт 25, від 18 липня 2006 року, «Бендерський проти України» (Benderskiy v. Ukraine), заява № 22750/02, пункти 42-47, від 15 листопада 2007року, та «Богатова проти України» (Bogatova v. Ukraine), заява №5231/04, пункти 18 і 19, від 07 жовтня 2010 року).
З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП і, враховуючи характер вчиненого правопорушення, призначив адміністративне стягнення в межах санкції вказаної статті.
Адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) грн. 00 коп. з конфіскацією тютюнових виробів, застосоване до ОСОБА_1 є достатнім для її виправлення та попередження скоєння нею нових правопорушень і таким що відповідає характеру вчиненого правопорушення, меті адміністративного стягнення.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення щодо порушення ОСОБА_1 ч.1 ст.164-5 КУпАП і притягнуто до відповідальності, а посилання захисника на невідповідність висновків судді обставинам справи є безпідставними, а тому, апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і скасуванню за доводами, викладеними в апеляційній скарзі не підлягає.

Керуючись ст. ст. 1, 7, 25, 33, 38, 294, 295 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:
Постанову Фрунзенського районного суду м.Харкова від 02.08.2023 рокупо справі щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-5 КУпАП, – залишити без змін.
Апеляційну скаргу захисника, – залишити без задоволення. 
Оскарження даної постанови в касаційному порядку у відповідності до ст.294 КУпАП не передбачено.

Суддя Харківського апеляційного суду   О.М.Курило