ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2023 року
м. Київ
справа № 750/40/18
провадження № 51-1973км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                       ОСОБА_6 ,
засудженого                                  ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 23 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017270000000284, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дебрецен, Угорщина, зареєстрованого у    АДРЕСА_1  та проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Історія кримінального провадження
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбачено ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Вироком Чернігівського апеляційного суду від 23 березня 2023 року вирок районного суду скасовано. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання - капітана служби цивільного захисту. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, працюючи начальником караулу 3-го державного пожежно-рятувального посту (смт Михайло Коцюбинське) 1-го державного пожежно-рятувального загону Управління ДСНС України у Чернігівській області, будучи працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта служби цивільного захисту, перебуваючи в позаслужбовий час, діючи умисно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою незаконного збуту ОСОБА_8 психотропної речовини - амфетаміну -, достовірно знаючи, що її обіг на території України обмежено, незаконно придбав, зберігав та збув цю психотропну речовину, яка, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено, за наступних обставин.
Так, 07 листопада 2017, приблизно о 15:30, для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою між собою, з метою збуту амфетаміну ОСОБА_8 , на автомобілі «VOLKSWAGEN TRANSPORTER Т5», д. н. з. НОМЕР_1 , який належить особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прибули на автостоянку, яка розташована біля церкви по вул. Козацькій у м. Чернігові та, знаходячись в салоні зазначеного автомобіля, отримали від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1000 грн для придбання цієї психотропної речовини.
У подальшому, 07 листопада 2017 року, приблизно о 16:00 год., ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на вказаному автомобілі прибули до автостоянки, яка розташована навпроти магазину «Седам» на вул. Генерала Бєлова, 28а, у м. Чернігові, для придбання амфетаміну в невстановленої слідством особи та подальшого її збуту ОСОБА_8 . Після цього, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в невстановленої слідством особи, незаконно, з метою подальшого збуту ОСОБА_8 , придбав психотропну речовину - амфетамін.
Надалі, 07 листопада 2017 року, приблизно о 16:45, перебуваючи в салоні автомобіля «VOLKSVAGEN TRANSPORTER Т5», д. н. з. НОМЕР_1 , розташованого на автостоянці навпроти магазину «Седам» по вул. Генерала Бєлова, 28-А, у м. Чернігові, ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, незаконно збули ОСОБА_8 порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилася в двох поліетиленових пакетиках, один вагою 0,30528 г, а інший - 0,29838 г, які, відповідно до висновку експерта від 09.11.2017 № 1166 (х), містять психотропну речовину - амфетамін, маса якої в перерахунку на амфетамін - основу, становить 0,60366 г.
Після цього ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, були викриті працівниками правоохоронних органів та вищезазначену психотропну речовину було вилучено в ОСОБА_8 .
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка подала скаргу
У касаційній скарзі захисник просить скасувати рішення апеляційного суду  у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 . 
Касаційна скарга мотивована тим, що вироком районного суду від 19 грудня 2019 року його підзахисний був виправданий, в подальшому цей вирок було скасовано судом апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому постановлення апеляційним судом щодо ОСОБА_7 обвинувального вироку суперечить вимогам закону та не узгоджується з правовою позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (№ 728/2724/16-к від 23 вересня 2019 року).
У доповненнях до касаційної скарги захисник стверджує, що апеляційний суд прийняв своє рішення поза межами апеляційної скарги прокурора, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 404 КПК України. Окрім того, вказує на те, що апеляційним судом порушено принцип безпосередності дослідження доказів.
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження щодо нього.
Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону вбачає у наступному:
- виправдувальний вирок районного суду від 19 грудня 2019 року було скасовано  апеляційним судом з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому постановлення апеляційним судом щодо ОСОБА_7 обвинувального вироку суперечить вимогам закону;
- не надано належної оцінки доводам сторони захисту про недопустимість доказів здобутих під час проведення негласних слідчих дій у зв`язку з провокацією злочину з боку правоохоронних органів;
- не досліджено та не надано оцінки доказам наданим стороною захисту та частині доказів сторони обвинувачення;
- порушено вимог ст. 76 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді  в кримінальному провадженні, що свідчить про незаконний склад суду під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
Щодо неправильного застосуванням закону про кримінальну відповідальність, то стверджує про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки в його діях відсутній умисел на збут амфетаміну.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали подані скарги з доповненнями, а прокурор заперечував проти їх задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
За нормами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 370 КПК України визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення виходячи з наступного. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано.
Вказаний вирок був оскаржений до суду апеляційної інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушувалось питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом свого вироку, яким просив визнати ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання в межах санкції вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність. 
За результатами апеляційного перегляду Чернігівським апеляційним судом постановлено ухвалу від 14 травня 2020 року, якою апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок суду першої інстанції скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до положень ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення. Зокрема, вказав, що у вироку зазначені дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України. 
Тобто, підставою скасування виправдувального вироку суду щодо ОСОБА_7 були істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а не необґрунтованість виправдання останнього.
В подальшому за результатами нового розгляду суд першої інстанції постановив вирок від 09 жовтня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України  та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального  правопорушення.
Вказаний вирок оскаржено в апеляційному порядку прокурором.
При цьому прокурором порушувалося питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом свого вироку, яким визнати ОСОБА_7  винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити обвинуваченому необхідне покарання.
Апеляційний суд за результатами перегляду скасував вирок суду першої інстанції та постановив свій вирок від 23 березня 2023 року, яким визнав ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з призначенням покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України.
Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях наголошував на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи мають дотримуватися вимог статей 409, 416 та 421 КПК України. 
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. 
Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду.
Верховним Судом у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду. При цьому, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року (справа № 51-6070кмо19) зроблено правовий висновок, відповідно до якого погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав). Частиною 3 ст. 409 КПК України встановлено заборону скасування виправдувального вироку лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції. 
Наголосивши на тому, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні, об`єднана палата зробила висновок, що вказані вище норми кримінального процесуального законодавства мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.
Враховуючи, що вирок районного суду від 19 грудня 2019 року щодо  ОСОБА_7 був скасований апеляційним судом лише з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то, виходячи з викладених вище правових позицій Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, вирок Чернігівського апеляційного суду від 23 березня 2023 року, є незаконними.
Таким чином, вирок апеляційного суду не можна вважати законним та обґрунтованим, оскільки він постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим, на підстав п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо   ОСОБА_7 - закриттю, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 436 КПК України.
При цьому, таке рішення узгоджується з висновком щодо правозастосування, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року (провадження № 51-6070кмо19, справа № 740/3597/17), оскільки в даному конкретному випадку відсутня інша процесуальна можливість усунути допущені судом апеляційної інстанції порушення правил нового розгляду без погіршення становища ОСОБА_7 , який вироком суду виправданий в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Оскільки оскаржений вирок суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню через допущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - закриттю, то колегія суддів не перевіряє інші доводи касаційних скарг сторони захисту.
Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню.
З огляду на те, що  в порядку виконання вироку апеляційного суду ОСОБА_7 був взятий під варту, і цей вирок колегією суддів скасовується, засуджений ОСОБА_7  підлягає звільненню з-під варти негайно.
ухвалив:                                                           
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Чернігівського апеляційного суду від 23 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, а кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 436 КПК України -закрити .
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                                   ОСОБА_3