Номер провадження: 22-ц/813/4380/23 
Справа № 523/12969/22
Головуючий у першій інстанції Бузовський В.В.
Доповідач Карташов О. Ю.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Карташова О.Ю.

суддів: Коновалової В.А., Кострицького В.В.

за участю секретаря судового засідання - Мокана В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на ухвалу Суворовського районного суду міста Одеси від 07 листопада 2022 року
за скаргою ОСОБА_1 на дії Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про визнання зобов`язання вчинення певних дій

ВСТАНОВИВ:

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на дії Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) про визнання зобов`язання вчинення певних дій.
Обґрунтовує вимоги тим, що на примусовому виконанні Першого Малиновського ВДВС у м. Одесі Південного регіонального управління Міністерства юстиції ( м. Одеса) знаходиться виконавче провадженні стосовно примусового виконання виконавчого листа 523/16753/19, згідно стягнення по наказу виданого 22.01.2020 року Суворовським районним судом м. Одеси з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 аліментів у розмірі частини від всіх видів заробітку. 
Постановою від 31.01.2020 року № 61108437 відкрито виконавче провадження з примусового виконання судового наказу. Відповідно до постанови від 17.01.2022 року, виданої Першим Малиновським відділом державної виконавчої служби у місті Одеси Південного міжрегіонального управління Міністерстві юстиції Малогою Д.А. встановлено тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі Україна ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Заявник вказує про те, що вказана постанова порушує його право у вільному пересуванні та право на працю. Про існування вказаної постанови, заявнику стало відомо лише 04.10.2022 року, при ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження його адвокатом. Від виконання своїх батьківських обов`язків та фінансування дитини як добровільно так і офіційно заявник ніколи не відмовлявся, в період з 02.09.2021 р. по 26.11.2021 р. він працював офіційно у Комунальному підприємстві «Міський центр невідкладної медичної допомоги» ОМР, та за сумісництвом з 14,07.2020 р. по 02.03 2022 р. молодшим медичним братом спеціалізованої бригади з перевезення психічно-хворих Одеської станції екстреної медичної допомоги, однак не по його вині з нього стягували аліменти лише з однієї праці, яка приносила менший дохід, іншу роботу державний виконавець проігнорував, у зв`язку з чим і виникла заборгованість по аліментам. 
На теперішній час у заявника є сім`я та дружина, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка зараз перебуває на 6 місяці вагітності, її також необхідно забезпечувати. Заявник вказує про те, що він стоїть на обліку у центрі зайнятості, однак роботи поки немає. Заявник вказує, що йому запропоновано роботу водієм закордоном, та враховуючи те, що він є інвалідом третьої групи та визнаний непридатним до військової служби, має намір виїхати працювати за межі України. 
Однак враховуючи наявність оспорюваної постанови, заявник позбавлений можливості виїхати за кордон, у зв`язку з чим просить суд поновити строк на звернення до суду з цією скаргою та скасувати постанову видану державним виконавцем Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного регіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеси) від 17.01.2022 про встановлення тимчасового обмеження боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у праві виїзду за межі України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Ухвалою Суворовського районного суду міста Одеси від 07 листопада 2022 року постановлено у задоволенні скарги ОСОБА_1 на дії Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) про визнання зобов`язання вчинення певних дій відмовити.

Суд першої інстанції керувався тим, що недоведеність, а отже відсутність порушення права позивача, тягне за собою відмову у його захисті судом і, відповідно, має наслідком відмову у задоволені скарги.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив скасувати ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 07.11.2022 по справі №523/12969/22 про відмову в задоволені скарги ОСОБА_1 .
Прийняти нове рішення, яким визнати неправомірною (скасувати) постанову державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного регіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеси) від 17.01.2022 про встановлення тимчасового обмеження боржника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 у праві виїзду за межі України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу 

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не врахував те, що державний виконавець не здійснив достатніх дій для належного списання коштів та належного повідомлення боржника про виникну заборгованість в той час, коли він офіційно працював на двох роботах та було відкрито виконавче провадження без надання ОСОБА_5 розрахункового рахунку на який можна сплачувати аліменти. Окрім того, іншими постановами державний виконавець наклав арешт на все його майно та арешт коштів, що є достатніми заходами для забезпечення погашення аліментів та їх своєчасної сплати.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи 

Щодо відзиву на апеляційну скаргу

У відзиві на апеляційну скаргу представник Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) просить скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Пояснення учасників справи

Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час і місце розгляду справи повідомлені належно, тому, в порядку ч. 2 ст. 372 ЦПК України їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

Щодо заяви про закриття провадження у справі

У квітні 2023 року до апеляційного суду надійшла заява Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) про закриття провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 255 ЦПК України.
Заява мотивована тим, що 02.03.2023 року на депозитний рахунок Відділу у ВП 61108437 надійшли кошти, яких було достатньо для погашення заборгованості ОСОБА_1 по сплаті аліментам у повному обсязі, що підтверджується відповідним розрахунком заборгованості зі сплати аліментів.
Одночасно, цього ж дня, державним виконавцем були винесені постанови про зняття тимчасових обмежень, що були накладені в порядку ст. 71 ЗУ «Про виконавче провадження».
Оскаржувані постанови станом на сьогодні є скасованими, таким чином предмет спору по справі 523/12969/22 відсутній.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19.06.2023 року постановлено вважати заяву, такою, що не підлягає задоволенню, оскільки, зазначені в заяві обставини не існували на час вирішення спору судом першої інстанції, законність і обґрунтованість судового рішення якого є предметом апеляційного перегляду у справі.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

На виконанні Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного Регіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) знаходиться виконавче провадження № 61108437 відкрите 31.01.2020 року про примусове виконання виконавчого листа №523/16753/19 виданого Суворовським районним судом м. Одеси 22.01.2020 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі всіх видів заробітку (доходів)платника аліментів, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно, починаючи стягнення з дня звернення до суду, тобто з 29.10.20219 року до досягнення дитиною повноліття, а саме до ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.15,16).
02.03.2020 року постановою державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного Регіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) звернено стягнення на доходи боржника ОСОБА_1 (а.с.14).
17 січня 2022 року постановами державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного Регіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на боржника ОСОБА_1 встановлено тимчасове обмеження у праві керування транспортними засобами та встановлено тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України (а.с.7).
Відповідно до розрахунку заборгованості зі сплати аліментів, який складений державним виконавцем Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Малогою Д.А., станом на 01.09.2022 року у ОСОБА_1 наявна заборгованість по сплаті аліментів на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , у розмірі 35 635,33 грн. (а.с.54).

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Зі змісту статті 367 ЦПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина четверта статті 12 ЦПК України).
Згідно з положенням частини третьої статті 13 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, у тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.
Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час розгляду судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Колегія суддів вважає, що таким вимогам закону, оскаржене судове рішення відповідає в повній мірі.

Застосовані норми права та мотиви, з яких виходить апеляційний суд

Відповідно до статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Згідно з пунктом 9 частини третьої статті 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є обов`язковість рішень суду.
Судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, – і за її межами (частина перша статті 18 ЦПК України).
Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція).
Одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби.
Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Тривале невиконання рішень, постановлених національними судами є системною проблемою України, яка констатована у декількох рішеннях Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ).
ЄСПЛ в пункті 40 рішення у справі «Горнсбі проти Греції» зазначив, що право на суд було б ілюзорним, якби національна правова система договірної держави допускала невиконання остаточного та обов`язкового судового рішення на шкоду одній зі сторін.
Якщо адміністративний (виконавчий) орган відмовляється виконувати, не виконує чи затягує виконання судового рішення, то передбачені статтею 6 Конвенції гарантії, які забезпечуються стороні на етапі судового розгляду справи, фактично втрачають свій сенс (рішення ЄСПЛ у справі «Піалопулос та інші проти Греції»).
Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) – сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Згідно з частинами третьою, восьмою статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України. Спори щодо розміру заборгованості із сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Статтею 195 Сімейного кодексу України передбачено, що заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном. Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою – підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості. Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору – судом.
За наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, державний виконавець виносить вмотивовані постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України – до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі (пункт 1 частини дев`ятої статті 71 Закону України «Про виконавче провадження»).
Згідно з частиною четвертою статті 11 Закону України «Про виконавче провадження» строк обчислення заборгованості зі сплати аліментів для застосування заходів, передбачених пунктами 1–4 частини дев`ятої, частиною чотирнадцятою статті 71 цього Закону, обчислюється з дня пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 розділу XIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 № 512/5 (далі – Інструкція № 512/5), за наявності обставин, передбачених абзацом першим або шостим частини дев`ятої статті 71 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі.
Тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України особи знімається у разі винесення виконавцем постанови про: закінчення виконавчого провадження на підставі пунктів 1–3, 5–7, 9–12, 14, 15 частини першої статті 39 Закону України «Про виконавче провадження»; скасування тимчасового обмеження у праві виїзду особи з України – у разі погашення заборгованості зі сплати періодичних платежів у повному обсязі (пункт 4 розділу XIII Інструкції № 512/5).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 квітня 2021 року у справі № 2-3619-2007 (провадження № 61-22862св19), викладені наступні правові висновки.
Частиною дев`ятою статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено особливий порядок дій, метою яких є створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання, який передбачає, що за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, державний виконавець виносить вмотивовані постанови: 1) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України – до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 2) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами – до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 3) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, – до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 4) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання – до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі.
Вказані у цій статті обмеження будуть вважатись такими, що застосовані із дотриманням вимог Закону України «Про виконавче провадження», зокрема частини дев`ятої статті 71 Закону України «Про виконавче провадження», у разі, коли таке рішення буде вмотивоване державним виконавцем у відповідних постановах належним чином.
При встановленні державним виконавцем наявності заборгованості зі сплати аліментів і того, що її сукупний розмір перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, застосування вказаних обмежень прямо передбачено частиною дев`ятою статті 71 Закону України «Про виконавче провадження».
При цьому вказана стаття не зобов`язує державного виконавця перевіряти наявність таких прав у боржника, а містить припис у вигляді імперативного обов`язку виконавця винести постанови, перелік яких визначено у цій статті, адже застосування заходів, прямо передбачених частиною дев`ятою статті 71 Закону України «Про виконавче провадження», слугують належному захисту прав дітей та сприяють встановленню механізму притягнення до відповідальності осіб за несплату аліментів та ухилення боржників у подальшому від виконання призначеного обов`язку із стягнення за несплату аліментів, зменшенню заборгованості зі сплати аліментів.
У разі усунення заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, яка дає підстави виконавцю для накладення постанови про обмеження певних прав, виконавцем будуть вжиті заходи, передбачені Законом України «Про виконавче провадження».

Частиною 1 ст. 76 ЦПК України встановлено, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ч. 1 ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування . Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Частиною 1 ст. 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Приписами ч. 1 ст. 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно ч. 3 ст. 89 ЦПК України суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, апеляційний суд зазначає, що положення Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції № 512/5 не встановлюють обов`язку Державного виконавця доводити факт ухилення боржника від виконання рішення суду.

Разом з тим, відповідно до розрахунку заборгованості зі сплати аліментів, який складений державним виконавцем Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м.Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) Малогою Д.А., станом на 01.09.2022 року у ОСОБА_1 наявна заборгованість по сплаті аліментів на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 , у розмірі 35 635,33 грн.

Враховуючи, що розмір заборгованості перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, державний виконавець правомірно застосував вказані обмеження, що прямо передбачено частиною дев`ятою статті 71 Закону України «Про виконавче провадження».

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судове рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. 384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Суворовського районного суду міста Одеси від 07 листопада 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення.
Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий О.Ю. Карташов

Судді                                                                                             В.А. Коновалова

В.В. Кострицький