ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2023 р.                                                                         м. Чернівці
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Давній В. П., за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності –  ОСОБА_1  – адвоката Кусмарцева М. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Кусмарцева М. О. на постанову судді Садгірського районного суду м. Чернівців від 22 червня 2023 року, -
ВСТАНОВИВ:
Постановою Садгірського районного суду м. Чернівців від 22 червня 2023 року  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КпАП України та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000  гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 гривень. 
Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до протоколу про військове адміністративне правопорушення серії НГУ № 358222 від 11.05.2023 року (а. с. 1),  ОСОБА_1 10.04.2023 р. о 15.25 год на території військової частини  НОМЕР_1 , під час виконання обов`язків особового складу військослужбовців, в порушення вказаних розділу 1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, здійснюючи виконання обов`язків військової служби, перебував з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: нечітке мовлення, поведінка, яка не відповідала обстановці, розширені зіниці очей, які не реагували на світло. Від проходження огляду на стан сп`яніння відмовився в присутності двох свідків, чим вчинив адміністративне правопорушення, яке передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 – адвокат Кусмарцев М. О.  подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що він просить скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у справі.
Вважає вказану постанову незаконною і такою, що підлягає скасуванню в наслідок порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків суду істотним обставинам справи.
Стверджує, що судом в оскаржуваній постанові не були оцінені та взяті до уваги, без наведення підстав відхилення, доводи захисту про відсутність у  ОСОБА_1 ознак наркотичного сп`яніння на момент складання протоколу по
ЄУНСС: 726/1222/23                        Головуючий у І інстанції: Проскурняк І. Г. 
Номер провадження: 33/822/447/23        Головуючий в апеляційній ін-ції: Давній В. П.  
даній справі, а значить відсутні підстави самого проведення огляду на стан сп`яніння. Вказане підтверджується випискою із медичної картки стаціонарного хворого № 2469, згідно якої встановлено діагноз: гостра реакція на стрес, що не пов`язано із вживанням психоактивних речовин. Крім цього вказане підтверджується і відповіддю на адвокатський запит від 13.06.2023 року № 4622, згідно якої ОКНП «Чернівецька обласна психіатрична лікарня» повідомила, що на момент госпіталізації у ОСОБА_1 ознак алкогольного або наркотичного сп`яніння не виявлено, а при дослідженні біологічних зразків 12.05.2023 року наркотичних речовин не виявлено. Не було встановлено вищевказаних ознак наркотичного сп`яніння із відеозапису, який міститься в матеріалах справи. 
Звертає увагу суду на те, що в частині у ОСОБА_1 із командуванням частини склались конфліктні відносини, в зв`язку з чим існувало на момент складання протоколу упереджене ставлення командування та осіб йому підпорядкованих до вказаного солдата.
Зазначає, що у відповідності до вищевказаного протоколу, він підписаний 11.05.2023 року у м. Чернівцях особою, яка його склала – командиром в\ч НОМЕР_1 , однак згідно доданого до протоколу відеозапису у файлі «11.05.2023-2.VLC» на ньому міститься відеозапис на якому начальник юридичної служби ОСОБА_2 заявляє про власноручне складання протоколу про військове правопорушення, що не відповідає змісту протоколу, у якого згідно вимог п.п. 14 п. 2 ч. 1 ст. 255 КУпАП відсутні повноваження на складання протоколу про адміністративне військове правопорушення, оскільки він не є командиром підрозділу, а тому вказаний протокол є недопустимим доказом.
В судове засідання особа, яка притягається до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 не з`явився, хоча належним чином був повідомленим про дату, час і місце судового засідання, при цьому, не повідомив суд про поважність причин його неявки, що згідно вимог ст. 294 КУпАП, не перешкоджає розгляду справи. 
Заслухавши думку захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності –  ОСОБА_1 – адвоката Кусмарцева М. О., який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на доводи викладені в ній, перевіривши та дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного. 
Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Приписами ст. 7 КУпАП встановлено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Крім того, положеннями ст. 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Зазначені вимоги при розгляді справи відносно  ОСОБА_1  дотримані повною мірою не були.
Визнаючи винним  ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, суд вважав доведеною його вину зібраними в справі письмовими доказами, зокрема: - протоколом про адміністративне правопорушення НГУ № 358222 про військове адміністративне правопорушення   від 11.05.2022 року; - відеозаписом, з якого вбачається, шо солдат ОСОБА_1 відмовляється від проходження огляду на стан сп`яніння в присутності двох свідків; - поясненнями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які були присутні при тому, як солдат ОСОБА_5 відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння.
Однак, апеляційний суд не може погодитись із таким висновком місцевого суду, оскільки він зроблений судом першої інстанції без всебічного і повного аналізу всіх фактичних обставин справи.
Зі змісту постанови суду першої інстанції вбачається, що судом належним чином не проаналізовано вказані обставини.
Судом першої інстанції не враховано вимоги практики ЄСПЛ про те, що особливості процесуального розгляду такої категорії справ про адміністративні правопорушення мають прирівнюватися до кримінального процесуального законодавства.
Суд при розгляді справи в порушення ст. 278 КУпАП належно не перевірив правильність оформлення протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП і не врахував істотні порушення закону при його складанні.
Судом апеляційної інстанції досліджено протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП серії № 3582222 від 11.05.2023 р. щодо  ОСОБА_1 , та за фактом складання вказаного протоколу суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до ст. 254 КУпАП основним документом, призначеним для фіксації юридичного факту адміністративного правопорушення є протокол про адміністративне правопорушення, який в свою чергу є найважливішим джерелом доказів у справі про адміністративне правопорушення. Протокол це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.
Приписами п.п. 14 п. 2 ч. 1 ст. 255 КУпАП встановлено, що у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати  командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) (статті 172-10 - 172-20, крім правопорушень, вчинених поліцейськими поліції особливого призначення Національної поліції України під час дії воєнного стану).
Вимогами п. 1 Розділу ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові правопорушення, затвердженої наказом МО України від 23.10.2021 року № 329, зареєстрованого в МЮ України 14.12.2021 року за № 1622/372444, передбачено, що 1. Протокол про правопорушення, передбачені статтями 172-10-172-20 КУпАП, складається: - командиром (начальником) військової частини або уповноваженим ним командиром підрозділу (далі - уповноважена посадова особа військової частини) у разі виявлення ним безпосередньо факту вчинення підлеглим військовослужбовцем (військовозобов`язаним) військового адміністративного правопорушення або отримання інформації про вчинення такого правопорушення від інших осіб;  -уповноваженою посадовою особою органу військового управління, органу управління Служби правопорядку, органу управління ДССТ у разі виявлення нею безпосередньо факту вчинення військовослужбовцем (військовозобов`язаним) військового адміністративного правопорушення або отримання інформації про вчинення такого правопорушення від інших осіб.
Згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Із змісту протоколу про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП серії № 3582222 від 11.05.2023 р. вбачається, що його склав та підписав командир військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України полковник ОСОБА_6 .
Однак, як було встановлено апеляційним судом із відеозапису (файл «11.05.2023-2.VLC»), який міститься в матеріалах справи (а. с. 3) вищевказаний протокол був складений начальником юридичної служби ОСОБА_7 , який заявляв про власноручне його складання.
Тобто протокол в порушення вимог п.п. 14 п. 2 ч. 1 ст. 255 КупАП та Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові правопорушення, затвердженої наказом МО України від 23.10.2021 року № 329, було складено неуповноваженою на те особою.
При цьому, наявний в матеріалах справи наказ № 103 від 30.04.2022 року про призначеня службових осіб уповноважених складати протоколи про військові адміністративні правопорушення у військовій частині НОМЕР_1 НГУ (а. с. 27-28), не спростовує встановленого, оскільки ним уповноважено начальника юридичної служби військової частини НОМЕР_1 здійснювти підготовку матеріалів для складання протоколів про військові адміністративні правопорушення щодо вчинення військовослужбовцями військових адміністративних правопорушень в місці розташування військової частини НОМЕР_1 , подавати їх командиру військової частини для складання та підпису, здійснювати формування справ про військові адміністртивні правопорушення та подавати їх на розгляд відповідного місцевого суду, приймати участь у судовому розгляді справ.
Також із змісту вищевказаного протоколу було встановлено ряд порушеннь вимог ст. 256 КУпАП, оскільки у ньому не міститься зазначення часу вчинення правопорушення, а також відсутнє місце вчинення, точна адреса.
Встановлені вище обставини вказують на існування обґрунтованих сумнівів щодо можливості використання такого протоколу про військове адміністративне правопорушення, як належного і допустимого доказу вини ОСОБА_1 , оскільки такі порушення і неточності, як про це вірно зазначено в апеляційній скарзі, можуть істотно впливати на його законність.
А отже, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що вищевказаний протокол не може бути належним доказом вини правопорушника. 
Посилання районного суду на письмові пояснення свідків у цій справі є недопустимими доказами через істотне порушення принципу безпосередності дослідження судом доказів шляхом допиту цих осіб в судовому засіданні, а тому визнає пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 неналежним доказом.
Відеозапис, який міститься в матеріалах справи не містить фіксації щодо встановлення начальником юридичної служби військової частини НОМЕР_1   ОСОБА_8  у молодшого сержанта ОСОБА_1  ознак ні алкогольного, ані наркотичного сп`яніння, оскільки з наданого відеозапису не убачається жодних дій по їх встановленню і їх оголошення ОСОБА_1 .
За наведених обставин, апеляційний суду приходить до висновку, що зазначення начальником юридичної служби таких ознак в протоколі само по собі не може свідчити про їх наявність.
При цьому, сторона захисту у апеляційній скарзі зазначала про відсутність у ОСОБА_1 ознак наркотичного спяніння та відповідно підстав самого проведення огляду на стан спяніння.
Отже, наявними відеоматеріалами, які містяться в матеріалах справи, не доведено, що ОСОБА_1 мав ознаки наркотичного сп`яніння, а тому й підстав, для пропонування пройти огляд військовослужбовцю не було.
Відсутність ознак наркотичного спяніння у молодшого сержанта ОСОБА_1 підтверджується і наявною в матеріалах справи відповіддю на адвокатський запит від 13.06.2023 року № 4622, згідно якої ОКНП «Чернівецька обласна психіатрична лікарня» повідомила, що на момент госпіталізації у ОСОБА_1 , а саме 11.05.2023 року ознак алкогольного або наркотичного сп`яніння не виявлено, а при дослідженні біологічних зразків 12.05.2023 року наркотичних речовин не виявлено (а. с. 46). При цьому, згідно копії виписки із медичної картки стаціонарного хворого № 2469, у останнього було встановлено діагноз: гостра реакція на стрес, що не пов`язано із вживанням психоактивних речовин (а.с. 47-48).
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції У країни презумпції невинності. 
Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. 
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. 
У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Враховуючи практику ЄСПЛ та загальні принципи судочинства, верховенство права, апеляційний суд констатує істотні порушення при оформленні протоколу та судовому розгляді справи, що є підставою для скасування оскарженої постанови і закриття справи за відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Керуючись п. 1 ст. 247, ст. 283, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 – адвоката Кусмарцева М. О., задовольнити.
Постанову Садгірського районного суду м. Чернівців від 22 червня 2023 року відносно  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП – скасувати, а провадження у справі закрити, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя Чернівецького 
апеляційного суду                                                         В. П. Давній