ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2023 року                                          Справа № 903/246/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Гудак А.В. ,  суддя Мельник О.В. 
секретар судового засідання Ткач Ю.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни на рішення Господарського суду Волинської області від 09.05.2023 у справі № 903/246/23 (суддя Гарбар І.О., повний текст рішення складено 09.05.2023) 
за позовом заступника керівника Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області 
до Фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни 
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в розмірі 95 056, 49 грн
за участю представників сторін:
прокурор - Христик Н.П.;
позивача - не з`явився;
відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:
Заступник керівника Володимирської окружної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Волинської області із позовом в інтересах держави в особі Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області (далі - позивач) до Фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни (далі - відповідач), в якому просить суд:
- визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 27.04.2021 та № 3 від 30.08.2021 до договору №21-27.1 ВТ від 12.01.2021;
- стягнути із відповідача на користь позивача кошти в сумі 95 056, 49 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що відповідно до ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України додаткові угоди № № 2, 3 до договору № 21-27.1ВТ від 12.01.2021 про постачання товару є недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а сплачені позивачем кошти на підставі недійсних угод підлягають стягненню з відповідача на підставі ст. 670 ЦК України.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 09.05.2023 позов задоволено.
Суд першої інстанції, з посиланнями на положення ст. ст. 36, 37, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. ст. 203, 215 ЦК України дійшов висновку, що спірні додаткові угоди до договору  укладені без належних підстав, ціну на товар було збільшено неправомірно, внаслідок чого позивач сплатив за товар більшу суму, аніж передбачена договором, тому вони підлягають визнанню недійсними. В свою чергу, щодо вимог прокурора про стягнення із відповідача сплачених позивачем коштів на підставі недійсних угод, то суд першої інстанції, враховуючи положення ст. 670 ЦК України, дійшов висновку про обгрунтованість даних позовних вимог.

До Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ФОП Костючик Г.П. на рішення Господарського суду Волинської області від 09.05.2023 у даній справі, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів:
- прокурором не доведено розміру надмірно сплачених коштів, а лист відповідь позивача у справі від 06.01.2023 № 22/01-19 не можна вважати достовірним і достатнім для доведення суми надмірно сплачених коштів; лише у випадку належної оцінки первинних документів, на підставі яких здійснювалася поставка товару у період дії спірних додаткових угод можливо було встановити, яка кількість товару була поставлена та оплачена, відповідно встановити розмір надмірно сплачених коштів;
- в акті ревізії фінансово-господарської діяльності від 30.12.2021 № 03-22/08 вказано, що управлінням освіти за договором № 21-27.1 ВТ від 12.01.2021 понесено додаткові витрати на суму 54 832, 59 грн;
- апелянт вказує, що кошти сплачувалися на підставі договору № 21-27.1 ВТ від 12.01.2021, який не є в силу закону нікчемним, а також не визнавався в судовому порядку недійсним. Даний договір діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (повного використання коштів); договір № 21-27.1 ВТ від 12.01.2021 залишається невиконаним і постачальник не отримає доходу від укладеного договору постачання. Фактично суд зменшив ціну діючого договору, незважаючи на те, що ціна договору (без урахування додаткових угод) не змінювалася.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.06.2023 відкрито провадження за апеляційною скаргою  ФОП Костючик Г.П. на рішення Господарського суду Волинської області від 09.05.2023 у справі № 903/246/23. Розгляд апеляційної скарги призначено на 16.08.2023 об 14:30 год.

Володимирська окружна прокуратура надіслала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд залишити без задоволення апеляційну скаргу ФОП Костючик Г.П. на рішення Господарського суду Волинської області від 09.05.2023 у даній справі, а рішення суду першої інстанції - без змін. Прокурор зазначає наступне:
- доказами у матеріалах справи підтверджується, що фактично, з урахуванням недійсних угод, укладених між позивачем та відповідачем сума надміру сплачених коштів становить саме 95 056, 49 грн;
- в акті ревізії фінансово-господарської діяльності від 30.12.2021 № 03-22/08 встановлено факт порушення відповідачем вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки постачальником при ініціюванні зміни ціни товару використано інформацію, яка жодним чином не обґрунтовувала наявність підстав та рівень коливання цін за одиницю товару у сторону збільшення, що свідчить про внесення змін до договору без достатнього правового обґрунтування;
- при укладенні спірних додаткових угод № 2 та № 3 сторонами правочину не було дотримано вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно змінені істотні умови договору, а тому внаслідок недобросовісних дій сторони договору результат закупівлі є невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів,  що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

В судовому засіданні 16.08.2023 прокурор заперечив доводи апеляційної скарги, просить відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Позивач та відповідач не забезпечили явку повноважних представників в судове засідання, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши в судовому засіданні прокурора, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради 23.12.2020 проведено відкриті торги по закупівлі продукції "М`ясний і м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною" (морожений) 4000 кг та "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової та лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною" (охолоджений) 8000 кг.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" - публічні закупівлі" 07.12.2020 за ідентифікатором UА-2020-12-07-001699-с.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвались:
1) ФОП Ярема Мирослава Миколаївна, остаточна пропозиція: 1 118 760 грн.;
2) ФОП Костючик Ганна Петрівна, остаточна пропозиція: 1 114 320 грн.

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ФОП Костючик Г.П. з ціновою пропозицією 1 114 320 грн.

12.01.2021 між Управлінням освіти виконавчого комітету Нововолинської  міської ради (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Костючик Г.П. (виконавець) укладено договір № 21-27.1 ВТ про закупівлю товарів за державні кошти (а.с.30-34), а саме: 4 000 кг. продукції "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (морожений)", 8000 кг. "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (охолоджений)" на загальну суму 1114320 грн. без ПДВ (ціна за 1 кг. "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (морожений)" - 92 грн. 86 коп. без ПДВ та за 1 кг. "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною(охолоджений)" - 92 грн. 86 коп. без ПДВ, а.с.35).

На момент підписання договору сторонами погоджені всі істотні умови договору, а саме: предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Після укладання вказаного договору, відповідач звернувся до позивача із листом № 46 від 20.04.2021 з проханням щодо підвищення ціни на товар, а саме: "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (морожений)" до 102,14 грн/кг. та "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат із свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (охолоджений)" до 102,14 грн./кг. В обґрунтування необхідності підвищення ціни, відповідач долучив лист ГУ статистики у Волинській області № 03.2.-07/239-21 від 20.04.2021 з інформацією щодо середніх цін в березні 2021 на продукцію "Натуральні напівфабрикати зі свинини" - 130,69 грн./кг.

За результатами розгляду листа сторонами укладено додаткову угоду № 2 від 27.04.2021 до договору № 21-27.1 ВТ від 12.01.2021 та збільшено ціну за одиницю пропонованого товару "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (морожений)" та "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат із свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (охолоджений)" до 102,14 грн./кг.

Також відповідач звернувся до позивача із листом від 18.08.2021 № 101 з проханням щодо підвищення ціни на продукцію "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (морожений)" та "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат із свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (охолоджений)" з 102,14 грн/кг до 112,35 грн/кг., долучивши лист ГУ статистики у Волинській області № 03.2-07/484-21 від 13.08.2021, згідно якого за липень 2021 середньомісячна роздрібна ціна на продукцію становить "Натуральні напівфабрикати зі свинини" - 129,36 грн/кг.

За результатами розгляду листа сторонами укладено додаткову угоду № 3 від 30.08.2021 до договору № 21-27.1 ВТ від 12.01.2021 та збільшено ціну за одиницю товару на продукцію "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (морожений)" та "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат із свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (охолоджений)" з 102,14 грн. до 112,35 грн.

Таким чином, внаслідок укладення вищезазначених додаткових угод, ціну за одиницю товару збільшено з 92,86 грн до 112, 35 грн за 1 кг продукції "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (морожений)" та з 92,86 грн до 112, 35 грн за 1 кг. продукції "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат з свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (охолоджений)".

Предметом спору у справі є вимога прокурора в інтересах держави в особі позивача про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 27.04.2021 та № 3 від 30.08.2021 до договору №21-27.1 ВТ від 12.01.2021 та стягнення з відповідача 95 056, 49 грн надмірно сплачених коштів на підставі додаткових угод, які укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та, на думку прокурора, є недійсними.

Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в суді, суд вказує слідуюче.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК  прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду №912/2385/118 від 26.05.2020.
Суд звертає увагу на те, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 р. у справі № 469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів.

Позов у справі, судове рішення в якій переглядається, подано прокурором в інтересах держави в особі Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради, як органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Позовні вимоги із посиланнями на положення Закону України "Про публічні закупівлі", статей 203, 215, 216 ЦК України і статей 23, 24 Закону України "Про прокуратуру" обґрунтовано тим, що, укладаючи спірні додаткові угоди сторони правочину порушили норми чинного законодавства.

Суд вказує, що, у даному випадку, Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради є юридичною особою публічного права, замовником закупівель, і водночас є стороною у спірному договорі, тому прокуратурою правомірно визначено його позивачем.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що порушення інтересів держави проявляється в тому, що внесення сторонами відповідних змін до договору про закупівлю, суперечить вимогам законодавства, є прямим порушенням інтересів держави як основного гаранта забезпечення реалізації суспільних відносин виключно у правовому полі. Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а недійсність додаткових угод по договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти, на підставі яких ці кошти витрачені, відповідають суспільному інтересу. 

Суд вказує, що проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі № 912/989/18. 

Також, як встановлено апеляційним судом, листом Нововолинського відділу окружної прокуратури № 50/1-2378вих-22 від 23.11.2022 повідомлено Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради про укладення додаткових угод, які в судовому порядку можуть бути визнані недійсними та стягнення отриманих бюджетних коштів, та чи вживатимуться Управлінням освіти відповідні заходи у судовому  порядку.

З відповіді Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради № 22/01-19 вх № 06.01.2023 вбачається, що позивачем не вживатимуться заходи представницького характеру про визнання недійсними угод № 2 та № 3 до договору № 21-27.1ВТ від 12.01.2021 та стягнення отриманих коштів.

Таким чином, прокурор у порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", до подання позову в суд звернувся до позивача для надання можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави.

Суд вказує, що про порушення вимог ЗУ "Про публічні закупівлі" позивачу було відомо ще у грудні 2021, оскільки Управлінням Західного офісу Держаудитслужби проводилася ревізія фінансово-господарська діяльності позивача за період часу з 01.01.2018 по 30.06.2021, про що було складено акт № 03-22/08 від 30.12.2021, який отримано начальником Управління освіти виконавчого комітету Нововолинської  міської ради 05.01.2022.

Вказане підтверджує те, що орган, уповноважений на виконання функцій захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, будучи поінформованим про їх порушення, проявив пасивність та не вжив жодних дій для захисту інтересів держави, тим самим допустивши невиконання покладених на нього функцій. Не вжиття таких заходів у розумний строк з боку вказаного органу або немотивована відмова вжити такі заходи є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності, які дають підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави в особі позивача.

З огляду на викладене,  колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурор обґрунтував в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. 

Щодо вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод № 2 від 27.04.2021 та №3 від 30.08.2021 до договору № 21-27.1 ВТ від 12.01.2021, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Згідно ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Судом встановлено, що договір № 21-27.1 ВТ від 12.01.2021 укладено за результатами закупівлі, яка регулюється Законом України "Про публічні закупівлі".  Підставами для укладення додаткових угод № 2 від 27.04.2021 та № 3 від 30.08.2021, якими внесено зміни до істотних умов основного договору № 21-27.1 ВТ від 12.01.2021, сторонами обрано п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд вказує, що положеннями ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції, чинній на момент укладення спірних угод) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент укладення спірних угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Частина 4 даної статті визначає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Вищевказані законодавчі положення є спеціальними імперативними нормами у сфері закупівель, згідно яких зміна істотних умов договору про закупівлю (у тому числі відносно ціни) може здійснюватись виключно у випадках, встановлених даними нормами.
Сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 % з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18 та від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18.
Верховний Суд у постанові № 927/491/19 від 18.06.2021 зазначив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання додаткових угод, суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторони договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (Аналогічна правова позиція викладена постанові Верховного Сулу віл 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

У справі, що переглядається, в обґрунтування свого права на укладення оспорюваних додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару, сторони посилалися на довідки ГУ статистики у Волинській області № 03.2.-07/239-21 від 20.04.2021 та № 03.2-07/484-21 від 13.08.2021, в яким містяться дані щодо середніх цін в березні та липні 2021 на продукцію "Натуральні напівфабрикати зі свинини" - 130,69 грн./кг. та 129,36 грн/кг.

Колегія суддів вказує, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.
Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обгрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій на тендері, навести причини, через які виконання умов договору стали для постачальника вочевидь невигідними. Крім того постачальник також має довести що підвищення ціни не є прогнозованим (його неможливо було передбачити та покласти в ціну товару на момент подання тендерної пропозиції).

Апеляційним господаським судом було досліджено інформацію, яка розміщена на офіційному веб-сайті Держкомстату України (httр://www.ukrstat.gov.ua) та встановлено, що в грудні 2020 (місяці подання цінових пропозицій по закупівлі товару "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат зі свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (морожений)" та "М`ясний м`якушевий безкістковий напівфабрикат із свинини, з тазостегнової і лопаткової частин туші з видаленою сполучною тканиною (охолоджений)") на території Волинської області середня ціна на свинину становила 104, 31 грн.

Вказане дає суду підстави для висновку, що, з метою перемогти в тендері, постачальник - ФОП Костючик Г.П. у тендерній пропозиції запропонувала нижчу за середньоринкову ціну товару, тим самим свідомо занизивши ціну на товар (92, 86 грн за 1 кг, порівняно з ринковою ціною - 104, 31 грн).

Також суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку довідці ГУ статистики у Волинській області № 03.2.-07/239-21 від 20.04.2021, яка була підставою для укладення додаткової угоди №2 від 27.04.2021, встановив, що статистична інформація, викладена у ній свідчить лише про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, що склались в торгівельній мережі Волинської області і згідно примітки, наведені середні ціни призначені лише для розрахунків індексів споживчих цін та визначення вартісної величини прожиткового мінімуму і не можуть використовуватись для інших цілей.
Тобто, середні ціни, які зазначені в ній, не призначені для інших цілей, зокрема, для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно із процедурами, встановленими Законом України "Про публічні закупівлі". Дана довідка жодним чином не підтверджує коливання цін на ринку саме на види продукції, визначені договором.
Дана довідка не підтверджує коливання ціни на товар за період з моменту укладення договору і по дату видачі довідки, а лише констатує ціну на продукцію, станом на березень 2021. Тобто, самі по собі дані, викладені в довідці не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни станом на 27.04.2021 (момент укладення додаткової угоди). Подібний правовий висновок викладений Верховним Судом в постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18.

Також суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку довідці ГУ статистики у Волинській області № 03.2-07/484-21 від 13.08.2021, яка була підставою для укладення додаткової угоди № 3 від 30.08.2021, встановив, що у ній вказано, що середні ціни, які зазначені у ній не призначені для інших цілей, зокрема, для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно із процедурами, встановленими Законом України "Про публічні закупівлі". Розрахунок підвищення ціни у довідці проведено із урахуванням ціни на товар, визначеної додатковою угодою № 2 від 27.04.2021, яка в силу викладених вище обставин укладена із порушенням вимог законодавства. Дана довідка жодним чином не підтверджує коливання цін на ринку саме на види продукції, визначені договором з 27.04.2021 по 30.08.2021. 

З огляду на викладене, проаналізувавши документи в обґрунтування права на укладення спірних додаткових угод та збільшення ціни товару, із врахуванням інших доказів у справі, колегія суддів дійшла висновку, що такі докази не можуть підтверджувати зміну ціни за одиницю товару у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку в період укладення спірних додаткових угод.

При цьому суд приймає до уваги, що, у даному випадку, внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод ціна за одиницю товару була збільшена більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, яка визначена основним договором, що суперечить вимогам п. 2 ч. 5  ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". 

Отже, беручи до уваги встановлені судом обставини, колегія суддів дійшла висновку, що доказами у матеріалах справи не підтверджується коливання ціни товару на ринку за період укладання додаткових угод № 2 від 27.04.2021 та № 3 від 30.08.2021 до договору, що надавало б підстави для зміни істотних умов договору про закупівлю товарів № 21-27.1ВТ від 12.01.2021 шляхом укладення спірних додаткових угод в силу п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вищевказані порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 632 ЦК України також констатовані актом ревізії фінансової - господарської діяльності від 30.12.2021 № 03-22/08, проведеної в Управлінні освіти виконавчого комітету Нововолинської міської ради за період з 01.01.2018 по 30.06.2021 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Щодо вимог прокурора про стягнення із відповідача коштів, які сплачені на підставі недійсних додаткових угод в розмірі 95 056, 49 грн, суд зазначає наступне.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".
Отримана відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Як встановлено апеляційним судом, за договором № 21-27.1ВТ від 12.01.2021 до укладення додаткової угоди № 2 від 27.04.2021 поставлено 2981,708 кг. по 92,86 грн. на суму 276 881,405 грн.
Згідно додатковою угодою № 2 від 27.04.2021 поставлено 1861,500 кг по 102,14 грн на суму 190 133,61 грн. Сума надміру сплачених коштів становить 17 274, 72 грн. 
Згідно додатковою угодою № 3 від 30.08.2021 поставлено 3 990,855 кг по 112,35 грн на суму 448 372, 56 грн. Сума надміру сплачених коштів становить 77 781, 77 грн.
А відтак, за договором № 21-27.1ВТ від 12.01.2021 поставлено продукції 8 834,063 кг, за яку сплачено 992 506,80 грн, а відтак сума надміру сплачених коштів за вказаним договором становить 95 056, 49 грн.
Таким чином, з урахуванням недійсних угод, укладених між позивачем та відповідачем сума надміру сплачених коштів становить 95 056, 49 грн (17 274,72 грн. + 77 781,77 грн.).

З огляду на викладене, внаслідок укладання додаткових угод № 2 від 27.04.2021 та № 3 від 30.08.2021 до договору, якими збільшено ціну товару, відбулося зменшення його кількості, відповідно, отримана відповідачем оплата за товар в розмірі 95 056, 49 грн, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Посилання відповідача на те, що судом першої інстанції невірно встановлено розмір надміру сплачених коштів за додатковими угодами є безпідставними, оскільки спростовуються доказами, наявними у матеріалах справи; судом встановлено, що фактично, з урахуванням недійсних угод, укладених між позивачем та відповідачем сума надміру сплачених коштів становить саме 95 056, 49 грн.

Беручи до уваги викладене, відповідачем, в порушення вимог ст. ст. 76, 77 ГПК України, висновків суду першої інстанції не спростовано, а його посилання, викладені в апеляційній скарзі є такими, що зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин. Суд першої інстанції належно виконав свій обов`язок щодо мотивації прийнятого ним рішення у даній справі та дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову.

ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення Господарського суду Волинської області від 09.05.2023 у справі № 903/246/23 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП Костючик Г.П. - без задоволення.

На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Костючик Ганни Петрівни на рішення Господарського суду Волинської області від 09.05.2023 у справі № 903/246/23 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складено  17 серпня 2023

Головуючий  суддя                                                                      Олексюк Г.Є. 

Суддя                                                                                              Гудак А.В.  

Суддя                                                                                              Мельник О.В.