УХВАЛА

07 липня 2023 року 
м. Київ
справа № 200/16416/21
провадження № К/990/21810/23 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Смоковича М. І., перевіривши касаційну скаргу   ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 4 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,
в с т а н о в и в :
19 червня 2023 року зазначену касаційну скаргу подано до суду касаційної інстанції за допомогою підсистеми «Електронний суд».
За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Вирішуючи питання щодо можливості відкриття касаційного провадження, суд виходить із такого.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у  частині першій  цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Із системного аналізу наведених положень процесуального закону висновується, що під час касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення ним (ними) норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт (пункти) частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга.
Як на підставу касаційного оскарження, скаржник посилається на пункти 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Так, автор касаційної скарги зазначає про неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного суду від 27 квітня 2023 року у справі № 380/23397/21. 
При цьому, обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі: 1) норми матеріального права, яку неправильно застосовано судами; 2) постанови Верховного Суду і який саме висновок щодо застосування цієї ж норми у ній викладено; 3) висновок судів, який суперечить позиції Верховного Суду; 4) в чому полягає подібність правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга).
Верховний Суд зауважує, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права. Обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.
Суд зазначає, що формальне посилання на постанову Верховного Суду не може вважатись належним обґрунтуванням підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки заявник чітко не зазначає норму матеріального права, яку неправильно застосовано судом апеляційної інстанції, не вказує який саме висновок Верховним Судом щодо її застосування сформовано у зазначеній ним постанові, не вказує в чому полягає подібність правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга).
Так скаржник зазначає про неврахування судом висновків, викладених Верховним Судом у постановах від 03 червня 2021 року у справі №640/9398/20, від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20 щодо застосування приписів пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у спорах, предметом яких є питання законності рішень кадрових комісій, що стосуються атестації прокурорів, та від 27 квітня 2021 року у справі №640/419/20, від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а та від 07 жовтня 2021 року у справі №640/449/20 щодо застосування приписів пункту 1 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 та положень пункту 12 Порядку №233.
Проте, заявник не вказує які саме висновки Верховним Судом щодо застосування цих норм сформовано у перерахованих ним постановах, не вказує в чому полягає подібність правовідносин у справах (у яких викладено висновки Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга).
Також скаржник, посилаючись на пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України,  як на підставу касаційного оскарження, зазначає про необхідність відступлення від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, а також від висновків у постановах від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21, від 24 січня 2023 року у справах №580/9908/21, №560/16514/21, №500/8296/21, № 560/14894/21, від 31 січня 2023 року у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02 лютого 2023 року у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 14 лютого 2023 року у справі №560/16338/21, від 21 лютого 2023 року у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 08 березня 2023 року у справі №380/22411/21, від 09 березня 2023 року у справі №260/6740/21, від 16 березня 2023 року у справі №160/23476/21, прийнятих з урахуванням правової позиції, сформованої судом касаційної інстанції у справі № 600/6322/21-а.
Суд зазначає, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України у касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Так, відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (п. 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 4 вересня 2018 року у справі №823/2042/16, провадження №11-377апп18).
Тобто у касаційній скарзі скаржник має зазначити, що існуючий висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах потребує видозміни, від нього слід відмовитися або ж уточнити, модифікувати певним чином з урахуванням конкретних обставин його справи. Сама ж по собі вмотивованість такого клопотання скаржника оцінюється судом касаційної інстанції при застосуванні наведеного процесуального фільтру під час вирішення питання про відкриття касаційного провадження у справі.
Однак, автор касаційної скарги не зазначає належного нормативно-правового обґрунтування необхідності відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а.
У цій касаційній скарзі позивачем також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
На обґрунтування зазначеної підстави оскарження судових рішень, позивач вказує, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, зокрема:
пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пункту 2 розділу V цього Порядку;
пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-IX - в контексті правової оцінки тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності протокольного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);
пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України Закону №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача;
пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування пункту 7 розділу І Порядку №221 про можливість призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Так, обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі норми матеріального права, яку неправильно застосовано судом апеляційної інстанції; висновок щодо правильного застосування якої ще не сформульовано Верховним Судом; у чому полягає помилка суду при застосуванні відповідної норми права; як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися.
Втім Верховним Судом вже сформовано правову позицію у подібних правовідносинах щодо правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії та застосування пунктів 16-17 розділу ІI Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І Порядку 221, яку викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21, від 24 січня 2023 року у справах №580/9908/21, №560/16514/21, №500/8296/21, № 560/14894/21, від 31 січня 2023 року у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02 лютого 2023 року у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 14 лютого 2023 року у справі №560/16338/21, від 21 лютого 2023 року у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 08 березня 2023 року у справі №380/22411/21, від 09 березня 2023 року у справі №260/6740/21, від 16 березня 2023 року у справі №160/23476/21 та багатьох інших.
Аргументи касаційної скарги зводяться до викладення обставин справи, цитування нормативно правових актів, що не є належним правовим обґрунтуванням підстав касаційного оскарження судових рішень, передбачених частиною четвертою статті 328 КАС України.
Таким чином, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржуване судове рішення може бути переглянуте судом касаційної інстанції.
З урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX і які набрали чинності 8 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку. 
За таких обставин касаційна скарга підлягає поверненню особі, що її подала.
Керуючись статтями 328, 330, 332 КАС України, 
у х в а л и в :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 4 травня 2023 року у справі 200/16416/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та не оскаржується.

Суддя                                                                                                              М. І. Смокович