ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
31 серпня 2023 року                                                                              
м. Київ                                                          
 
справа № 177/2037/18
провадження № 51-1233км23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                          ОСОБА_1 ,
судді:                                                ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                   ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор                                                          ОСОБА_5 ,
засуджений                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисник                                                        ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
                        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор) на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040450000257, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Юровщина Полонського району Хмельницької області та проживає в  АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України). 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції невмотивовано та безпідставно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме статті 69 та 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.
Вважає недостатнім врахування одних і тих самих обставин кримінального провадження для одночасного застосування до засудженого як положень ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням. 
Вказує, що суд апеляційної інстанції не обґрунтував у чому полягає неповнота врахування місцевим судом обставин кримінального провадження та не зазначив переліку важливих обставин, які не були оцінені судом першої інстанції.
На думку прокурора, висновок колегії суддів щодо наявності щирого каяття засудженого є безпідставним. Крім того, вказує що доводи обвинуваченого про тяжку хвороби дружини не підтверджено належним чином, окрім висловлювань ОСОБА_6 .
Також зазначає, що суд апеляційної інстанції не мотивував належним чином не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим, відповідно до санкції ч. 2 ст. 307 КК України.
Прокурор звертає увагу на те, що колегія суддів в ухвалі не навела аргументів на всі доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2022 року ОСОБА_6  визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26 грудня 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6  задоволено.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України змінено в частині призначеного покарання.
Призначено  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
В іншій частині вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 липня 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишено без зміни.
Як установлено судами, у невстановлений слідством день та час, але не пізніше 17 серпня 2018 року, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних; засобів, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, за місцем свого мешкання на території домоволодіння АДРЕСА_1 , в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений слідством спосіб незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у невстановленій слідством кількості, але не менше ніж 74,307 г в перерахунку на суху речовину, який незаконно зберігав за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту.
Так, 17 серпня 2018 року близько 15:49, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу території свого домоволодіння АДРЕСА_1 , в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_8 , який проводив оперативну закупку, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, в кількості 7,012 г, що містився в паперовому згортку, і отримав від останнього в якості сплати грошові кошти в сумі 200 грн - 2 купюри номіналом по 100 грн, які раніше були оглянуті і передані ОСОБА_8 для проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
В той же день, 17 серпня 2018 року близько 16:00, ОСОБА_8 , який проводив оперативну закупку, поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 , добровільно видав співробітникам СКП Криворізького РВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області паперовий згорток придбаний у ОСОБА_6 з подрібненою речовиною зеленого кольору, в. кількості 7,012 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/8.6/608 від 14 вересня 2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 6,958 г.
В подальшому, 17 серпня 2018 року близько 18:30, з метою припинення злочинної діяльності ОСОБА_6 , який перебував на території домоволодіння АДРЕСА_1 , проведено санкціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_6 , під час якого виявлено та вилучено:
- паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 1,933 г, яка згідно висновку експерта № 2/8.6/608 від 14 вересня 2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,866 г, яку ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання, з метою збуту;
- два паперових згортка з речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 4,408 г, 4,899 г відповідно, які знаходились на території двору у дерев`яному ящику, які згідно висновку експерта № 2/8.6/608 від 14 вересня 2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить: 4,293г; 4,774 г, яку ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання, з метою збуту;
- речовина зеленого кольору, представлена основними та боковими гілками, які супроводжуються листям та верхівковими частинами, масою 230,130 г, які знаходились на земельній ділянці які згідно висновку експерта №2/8.6/610 від 14 вересня 2018 року є сумішшю яка складається з речовини масою 60,120 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та речовини 170,010 г, які наркотичними засобами не являються. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 56,416 г, яку ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання, з метою збуту;
- рослини зеленого кольору в кількості 6 штук, які знаходились на прилеглій до будинку території, згідно висновку експерта №2/8.6/609 від 14 вересня 2018 року, містять основний психоактивний компонент коноплі - тетрагідроканабінол, є рослинами роду коноплі (Canabis).
- грошові кошти в сумі 520 грн, з яких 200 грн були отримані ОСОБА_6 від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_8 .
Згідно з висновком експерта № 2/8.6/608 від 14 вересня 2018 року, речовина масою 1,933 г, яку вилучено у дворі буд АДРЕСА_1 біля ОСОБА_6 , речовини масою : 4,408 г; 4,899 г, які вилучені під час обшуку 17 серпня 2018 року на прилеглій території до буд АДРЕСА_1 та речовина масою 7,012 г, яка 17 серпня 2018 року  добровільно надана ОСОБА_8 , за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, схожі між собою по виду та складу.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, засуджений та його захисник просили судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. 
 
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості  ОСОБА_6 і правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано. 
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у зазначеній статті КК України  міститься лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотиви вчинення кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання. 
Прокурор у своїй касаційній скарзі фактично ставить питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані із суддівським розсудом.
Верховний Суд в своїх постановах розтлумачив поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка  охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
За матеріалами провадження, суд першої інстанції  при призначенні покарання  ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, наявність обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна,що є мінімальним строком, передбаченим  санкцією ч.2 ст. 307 КК України.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою захисника не погодився з визначеним місцевим судом розміром призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не повною мірою врахувавнаявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, а саме - те, що обвинувачений раніше не судимий, пенсіонер, вів образ життя законослухняного громадянина, негативної характеристики не має, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, одружений, що свідчить про наявність в обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, є людиною старшого віку, хворіє на онкологічне захворювання, які дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої  санкції ч. 2 ст. 307 КК України, 
На думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 , зокрема, фактичним обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, оскільки поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу та порядку його відбування.
Місцевий суд не в повній мірі врахував те, що донька обвинуваченого, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , має з дитинства інвалідність І"А" групи, визнана недієздатною особою, повністю обмежена в самообслуговуванні, здатності до самостійного пересування, орієнтації, спілкування та здатності контролювати свою поведінку.
А також, те що сам обвинувачений, має онкологічне захворювання, висновком лікарів встановлено діагноз "ахалазія кардії 3 стадія", що входить до Переліку захворювань, які є підставою для подачі документів щодо вирішення питання про звільнення від відбування покарання у зв`язку із захворюванням, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до покарання у виді позбавлення волі, в 2018 році обвинувачений переніс операцію, також, потребує постійного нагляду у лікарів та підтримки відповідного онкологічного лікування.
Крім того, під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, обвинувачений висловив щире каяття, зазначав, що повністю усвідомив суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення та протиправність своїх дій, зазначав, що нові злочини вчинювати не буде, просив призначити покарання не пов`язане із ізоляцією від суспільства, що надасть йому можливість і надалі здійснювати догляд за донькою інвалідом з дитинства, оскільки дружина, також, важко хвора і самостійно не впорається із доглядом за собою та дитиною.
З огляду на зазначені обставини які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особу обвинуваченого у своїй сукупності, та наявності в нього протягом усього життя на утриманні недієздатної доньки інваліда, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про  можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання та ізоляції від суспільства та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням  іспитового строку, покладенням обов`язків згідно зі ст. 76 КК України та не призначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна відповідно до положень ст. 77 КК України. 
Мотивуючи своє рішення, колегія суддів апеляційного суду зазначила що таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, стимулюватиме обвинуваченого дотримуватись вимог кримінального законодавства України та мати можливість допомагати родині, доглядати хвору дружину, здійснювати необхідний та достатній догляд за донькою для підтримання її рівня життєдіяльності, а також, отримувати необхідну медичне лікування від онкології, таке покарання є необхідним і достатнім для досягнення мети виправлення ОСОБА_6 , передбаченої ст. 50 КК України, попередження вчинення ним в подальшому нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, є безпідставними.
Зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції та матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, перевіряючи вирок в апеляційному порядку з урахуванням приписів статей 404, 405, 419 КПК України, належним чином перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, надав на них мотивовані відповіді та дійшов обґрунтованого висновку про зміну вироку місцевого суду в частині призначеного покарання стосовно ОСОБА_6 ,  не допустивши  істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду належним чином мотивована та узгоджується з положеннями статей 370, 419 КПК України.
З огляду на викладене, Суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення касаційної скарги прокурора .
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_6  залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                     ОСОБА_3