П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 серпня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/4448/23	

 	Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.                                Дата і місце ухвалення: 31.05.2023р., м. Одеса                                                                                                    	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –   Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності щодо не звільнення з військової служби, зобов`язання прийняти рішення про звільнення з військової служби, -
В С Т А Н О В И Л А :

В березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 , солдата-кулеметника 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 10 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону, який проходить службу у в/ч НОМЕР_1 , за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, а саме: наявності у дружини третьої групи інвалідності;
- зобов`язати в/ч НОМЕР_1 прийняти рішення щодо звільнення ОСОБА_1 , солдата-кулеметника 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 10 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону, з військової служби у в/ч НОМЕР_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв`язку з наявністю у дружини третьої групи інвалідності.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він проходить військову службу у в/ч НОМЕР_1 за призовом під час мобілізації  на посаді солдата-кулеметника 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 10 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону. Починаючи з 07.11.2022р. його дружина ОСОБА_2 має третю групу інвалідності та потребує постійного догляду та мовного контакту. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 подав рапорт щодо звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Однак, командуванням в/ч НОМЕР_1 йому в усному порядку відмовлено у звільненні з військової служби. Таку відмову ОСОБА_1 вважає незаконною та зазначає, що аналіз абз.5 п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону дає підстави для висновку, що у разі наявності у військовослужбовця  дружини із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності, такий військовослужбовець звільняється зі служби за сімейними обставинами, крім випадку, якщо він висловив бажання продовжувати військову службу. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31.05.2023р. позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 , солдата-кулеметника 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 10 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону, який проходить службу у в/ч НОМЕР_1 , про звільнення з лав Збройних Сил України за сімейними обставинами за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, а саме: наявності у дружини третьої групи інвалідності.
Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 датований 11.12.2022р. та прийняти рішення по суті з урахуванням висновків суду, що встановлені у даному судовому рішенні.
У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Стягнуто з в/ч НОМЕР_1 за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1073,60 грн.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 31.05.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам відповідача, що приписами ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  не передбачено звільнення військовослужбовців як під час особливого періоду, так і під час воєнного стану з такої підстави як наявність у дружини (чоловіка) третьої групи інвалідності. Підстави для звільнення, передбачені абз.5 п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону, ставляться в залежність від наявності у відповідних категорій осіб, які перебувають у родинних відносинах з військовослужбовцем, І або ІІ групи інвалідності. 
Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що пунктом 27 Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності, затвердженого постановою КМУ від 03.12.2009р. №1317, передбачено, що особи з інвалідністю ІІІ групи з помірним обмеженням життєдіяльності можуть навчатися та провадити різні види трудової діяльності. 
Також, апелянт посилається на необґрунтованість висновку суду першої інстанції про те, що в/ч НОМЕР_1 не розглянула рапорт ОСОБА_1  та не прийняла відповідного рішення за результатами такого розгляду. Зазначає, що в/ч НОМЕР_1 було направлено відповіді  на адвокатські запити та рапорт за вих.№0666/35/1194 від 03.02.2023р. та вих.№0666/35/2836 від 03.04.2023р. 
Посилається апелянт і на те, що позивач при зверненні з даним позовом до суду мав пільги зі сплати судового збору на підставі п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», у зв`язку судом першої інстанції безпідставно стягнуто з в/ч НОМЕР_1 за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1073,60 грн.
ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення. Позивач зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції правильно застосовано положення  підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Також, ОСОБА_1 стверджує, що судовий збір по справі ним сплачено не за власною ініціативою, а на виконання ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 08.03.2023р., якою поданий ним позов залишено без руху у зв`язку з несплатою судового збору.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків. 
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є діючим військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 починаючи з 12.05.2022р. по теперішній час. Позивач проходить військову службу на посаді солдата-кулеметника 3 стрілецького віл ділення 1 стрілецького взводу 10 стрілецької роти 4 стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_1 .
ОСОБА_1 перебуває у шлюбі з ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_2 .
Дружина позивача є особою з інвалідністю ІІІ групи, що підтверджується довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 ААГ №032030 від 07.11.2022р. 
11.12.2022р. позивач звернувся до в/ч НОМЕР_1 з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби за призовом під час воєнного стану на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, зокрема, наявності у дружини третьої групи інвалідності.
Вказаний рапорт отримано відповідачем засобами поштового зв`язку 13.01.2023р., що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення та не заперечується в/ч НОМЕР_1 .
Докази розгляду вказаного рапорту та прийняття в/ч НОМЕР_1 відповідного рішення за результатами такого розгляду в матеріалах справи відсутні.
У відповідь на адвокатський запит від 20.01.2023р. щодо підстав незадоволення рапорту позивача щодо звільнення зі служби, розгляду чи не розгляду відповідного  рапорту, в/ч НОМЕР_1 листом вих.№0666/35/1194 від 03.02.2023р. повідомила представника ОСОБА_1 адвоката Хоменко О.М. про відсутність правових підстав для звільнення ОСОБА_1 , який проходить військову службу за призовом під час мобілізації в умовах воєнного стану. 
При цьому, відповідачем лише процитовано положення п.2 ч.4 ст.26 Закону без конкретної вказівки, чому позивача не може бути звільнено на підставі п.п. «г» зазначеної норми.
ОСОБА_1 , вважаючи протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо не звільнення його з військової служби за п.п.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону, звернувся з даним позовом до суду.
Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов, дійшов висновку про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби за пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ, оскільки його дружина є особою з інвалідністю. Аналізуючи вимоги Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008р., суд дійшов висновку, що наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту. Судом встановлено, що жодних дій командиром в/ч НОМЕР_1 щодо поданого позивачем рапорту про його звільнення з військової служби за сімейними обставинами, вчинено не було. А відтак, за висновками суду першої інстанції, належним способом захисту порушених прав ОСОБА_1 у спірних правовідносинах є зобов`язання в/ч НОМЕР_1 розглянути рапорт позивача від 11.12.2022р. та прийняти рішення по суті з урахуванням висновків суду. 
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022р. №2102-ІХ, із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб в Україні введено воєнний стан.
Правовий режим воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався відповідними Указами Президента України та діє на теперішній час. 
Статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ) визначені підстави для звільнення з військової служби.
Зокрема, підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Апелянт заперечує право ОСОБА_1 на звільнення з військової служби на підставі пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ, з посиланням на те, що зазначена підстави для звільнення вимагає наявність у його дружини І або ІІ групи інвалідності, в той час як дружина позивача є особою з інвалідністю ІІІ групи.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про помилковість таких доводів апелянта, оскільки системний аналіз пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) за таких підстав:
1) в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності. Вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є особою з інвалідністю, без конкретизації якої саме групи є інвалідність;
2) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Виходячи із філологічного тлумачення, що полягає у з`ясуванні змісту правової норми шляхом аналізу її текстового вираження з точки зору його лексико-семантичних, лексико-граматичних, морфологічних, синтаксичних характеристик, колегія суддів зазначає, що вживання єднального сполучника «та» вказує на два поняття разом, тоді як використання розділового сполучника «або» вказує на виділення: одне поняття з кількох понять.
У пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ застосовано два єднальних сполучника «та/або», що означає, як внаслідок наведеного тлумачення, згадану норму права слід розуміти таким чином: 
військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо не висловили бажання продовжувати військову службу):
1) у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, за відсутності одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
2) у зв`язку з наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи, за відсутності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю;
3) у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач неправильно розтлумачив норму абзацу п`ятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII шляхом істотного звуження її змісту, адже фактично замінив вжитий законодавцем комбінований сполучник «та/або» на єднальний «та».
Наслідком такого помилкового тлумачення відповідачем вказаної норми є його заперечення наявності у позивача законодавчо встановленого права на звільнення з військової служби. 
В той же час, як правильно встановлено судом першої інстанції та не спростовано апелянтом, в/ч НОМЕР_1 допустила протиправну бездіяльність щодо не розгляду рапорту Сатановського А.І. про звільнення від 11.12.2022р., враховуючи, що в матеріалах справи відсутні будь-які рішення відповідача за результатами його розгляду.
А відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для зобов`язання в/ч НОМЕР_1 розглянути рапорт позивача від 11.12.2022р. та прийняти рішення по суті з урахуванням висновків суду.
Доводи апеляційної скарги в/ч НОМЕР_1 таких висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги відповідача в частині задоволення позову ОСОБА_1 колегія суддів не вбачає. 
Поряд з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про здійснення судом першої інстанції розподілу судових витрат по справі із порушенням норм процесуального права. 
Так, відповідно до ч.1, ч.3 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Застосувавши вказану норму суд першої інстанції стягнув з в/ч НОМЕР_1 за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1073,60 грн.
При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою, що ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору на підставі п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», у зв`язку з чим у нього відсутній обов`язок щодо сплати судового збору. Відповідно, у в/ч НОМЕР_1 не виникає обов`язку відшкодувати сплачену позивачем суму судового збору при задоволенні його позову.
Сплата позивачем судового збору на виконання ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 08.03.2023р. про залишення позовної заяви без руху не змінює такого правового регулювання. 
У даному випадку ОСОБА_1 не позбавлений права звернутися до суду першої інстанції із заявою про повернення судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про судовий збір». 
Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
З огляду на зазначене колегія суддів доходить висновку про необхідність скасування оскаржуваного рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31.05.2023р. в частині розподілу судових витрат.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2023 року скасувати в частині розподілу судових витрат. 
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
                                                          Повний текст судового рішення виготовлений 22 серпня 2023 року.

Головуючий:                                                                                                                     І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук