ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний номер справи: 647/2874/21

Номер провадження: 33/819/5/23
Номер справи: 647/2874/21
Головуючий у першій інстанції Корсаненкова О.О.
Доповідач: Калініна О. В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2023 року Херсонський апеляційний суд у складі судді Калініної О.В., при секретарі Савчук В.В. за участю адвоката Морозенко О.Г., Шевчука І.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Бериславського районного суду Херсонської області від 09.12.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:
Постановою Бериславського районного суду Херсонської області від 09.12.2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду від 09.12.2021 року , провадження у справі закрити на підставі п 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що :
постанова суду є незаконною та необґрунтованою, винесеною без повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин події , тому підлягає скасуванню;
протокол про адміністративне правопорушення ААБ № 247538 від 05.10.2021 року складений із суттєвим порушенням приписів КУпАП;
при складанні протоколу ОСОБА_1 не були роз`ясненні його права та обов`язки, передбачені ст. ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП; 
працівниками поліції порушено вимоги п. 6 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 №1452/735, відповідно до якого огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків, Результати огляду зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, про що свідчить відсутність у протоколі запису про те, що свідки відсутні;
алкотестер «Драгер» не є сертифікований, тому цей прилад не є спеціальним технічним засобом відповідно до Переліку технічних засобів, що використовуються у підрозділах Державтоінспекції для виявлення та фіксування порушень правил дорожнього руху , затвердженим МВСУ від 01.03.2010 року за № 262/17557; 
відповідно до Інструкції з оформлення працівниками Державтоінспекції МВС матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху , затвердженої наказом МВС від 26.02.200 року № 77 встановлені додаткові вимоги до протоколу про адміністративні правопорушення та передбачена необхідність подання додаткової інформації зокрема при встановленні повторності правопорушення до протоколу долучається відповідна довідка. У разі оформлення протоколу про адміністративне правопорушення передбачене ч. 1-4 ст. 130 КУпАП, наявність свідків є обов`язковою. 
Вважає, що до протоколу має бути додана довідка про місце реєстрації особи , яка притягається до адміністративної відповідальності.
Зазначає, що матеріали справи не містять доказів відсторонення його від керування транспортним засобом та передачі керування іншій особі, що викликає сумнів у законності дій поліцейського при оформленні матеріалів. Його дії не узгоджуються з формулюванням правопорушення , викладеним у протоколі.
Працівник поліції попросив його зателефонувати комусь із знайомих та продиктувати йому серію та номер посвідчення особи , яка начебто сіла за кермо його автомобіля, посвідчення водія у апелянта вилучено не було.
В судовому засіданні вимагав, щоб на розгляді справи був присутній інспектор, яким було складено протоколу , щоб було переглянуто диск з відеофіксацією, але суддею було відмовлено.
Матеріали справи не містять відомостей про те, що йому на місці зупинки транспортного засобу пропонувалося пройти огляд за допомогою спеціальних технічних засобів у присутності свідків , участь яких у дані діє є обов`язковою. Він запропонував пройти огляду на стан сп`яніння сам , так як був упевнений у тому , що від пляшки пива проміле будуть мінімальними.
Стверджує, що його винність у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП не доведена, а сумніви, які виникли у ході розгляду цієї справи судом витлумачені на користь інспектора , який склав протокол.
Позиція учасників.
ОСОБА_1 та адвокат Морозенко О.Г. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги. ОСОБА_1 заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення. 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
Мотиви Суду.
У відповідності до ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, а саме в межах викладених в апеляційній скарзі доводів. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Розгляд справ про адміністративні правопорушення здійснюється з дотриманням принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За приписами п. 2.5 ПДР водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
У відповідності до положень ст. 266 КУпАП ( в редакції, що діяла на час проходження огляду та складання протоколу ) огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів.
Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
У разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно із п. п. 1, 6, 7, 9, 10 розділу II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 №1452/735( далі за текстом – Інструкція) за наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.
Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.
Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі – акт огляду). У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.
Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння.
Якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відповідно до положень ст. 252 КУПАП здійснюється на підставі оцінки судом доказів за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, згідно положень ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.
З метою перевірки доводів апеляційної скарги апеляційним судом було досліджено наявні у справі докази та отримані пояснення від ОСОБА_1 . 
Апелянтом оспорюється, зокрема дотримання поліцейським вимог Інструкції при проведенні огляду та фіксації його результатів.
ОСОБА_1 також вказує на те, що при проведенні огляду не були запрошені свідки, а технічні засоби , якими проведено огляд не відносяться до спеціальних технічних засобів , які дозволені до застосування для проведення такого огляду.
Як слідує із постанови судом першої інстанції встановлено, що 05.10.2021 року о 03-40 год. ОСОБА_1 на а/д Херсон-Генічеськ Р47, керував транспортним засобом ВАЗ 2108 д/ н НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння, огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився за допомогою приладу ARAM 3596 «Драгер», з використанням спеціальних технічних засобів, на якому показало 0,52 проміле. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9(а) Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КпАП України.
Вбачається, що висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, суд першої інстанції побудував на оцінці таких доказів : направлення на огляд водія з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 05.10.2021 року та результати приладу ARAV 3596 Драгер.
Разом із тим , всупереч вимогам ст.ст. 245,252,280 КУпАП судом всебічно, повно і об`єктивно не було з`ясовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, які підлягають встановленню, не надано належну оцінку всієї сукупності доказів, що були надані суду. 
Суд обмежився формальним зазначенням частини доказів , які взяв до уваги.
Натомість судом не було встановлено та перевірено обставини , що підлягають встановленню при розгляді справи про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП. 
Як видно, мотивуючи свої висновки, суд першої інстанції поклав в основу постанови результати алкотестеру та направлення водія на огляд на стан сп`яніння.
Відповідно до наведених вище приписів ст. 266 КУпАП та Інструкції огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Отже огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським із застосуванням спеціальних технічних засобів у присутності двох свідків або ж із застосуванням безперервного відеозапису, який додається до протоколу. 
У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено , що свідки відсутні, додається відеозапис з бодікамери.
З постанови суду вбачається, що відеозапис з бодікамери поліцейського не було проаналізовано та покладено в основу постанови. Жодних відомостей про те, що відеозапис, на якому було б зафіксовано процедуру проходження ОСОБА_1 огляду на стан алкогольного сп`яніння був предметом дослідження суду першої інстанції матеріали справи не містять. 
З матеріалів справи вбачається, що апеляційний суд  зробив запити від 11.01.2022 року, 17.02.2022 року, 21.02.2022 року до Каховського ВП з вимогою надати апеляційному суду копію відеозапису з нагрудної камери поліцейського Бездольного Д.В. від 05.10.2021 року щодо зупинки та складання протоколу щодо ОСОБА_1 через фактичну відсутність відеозапису на наявному у справі диску, що підтверджено поясненнями адвоката Морозенко О.Г. , проте на вказані запити апеляційного суду копію відеозапису направлено не було.
Після відновлення процесуальної діяльності Херсонського апеляційного суду в ході інвентаризації було виявлено відсутність в матеріалах справи диску , що міститься в описі на ст. 8.
На запит апеляційного суду Каховський районний відділ поліції від 21.08.2023 року повідомив, що строк зберігання записів сплив, так як правопорушення мало місце 05.10.2021 року , тому надати відеозапис з нагрудної камери поліцейського при складанні адміністративного протоколу щодо ОСОБА_1 не надається можливим. 
Зважаючи на те, що нормами КУпАП не визначено підстави та порядок відновлення втрачених матеріалів справи про адміністративне правопорушення, Бериславський районний суд не відновив свою процесуальну діяльність апеляційний суд , враховуючи наведені обставини, здійснює апеляційний розгляд в межах наявних у справі доказів та матеріалів. 
Апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду дійшов висновку, що покладені в основу постанови суду докази не є достатніми для доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення.
Покладений в основу постанови чек-лист роздруківки  алкотестера  від  05.10.2021 року , на який послався суд як на результати  приладу ARAM 3596 «Драгер»,   не є достатнім доказом  того, що огляд  ОСОБА_1  на стан алкогольного сп`яніння проведений  із дотриманням вимог ст. 266 КУпАП та Інструкції. Його зміст та якість виготовлення  не дає можливості пересвідчитися у тому ,  коли саме  проведено огляд,  які обставини на ньому зафіксовані , встановити необхідні дані щодо самого приладу, його технічних характеристик, у тому числі дати останнього калібрування,  чи    ОСОБА_1  був згоден із результатами огляду , чи    огляд було проведено із застосуванням технічних  засобів відеозапису ,  та з дотриманням  п. 5 Інструкції і проведений  спеціальним приладом , що  має  сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. 
Всупереч вимогам п. 10 Інструкції результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів не зафіксовані, акт огляду не додано до протоколу. 
Натомість в матеріалах справи міститься направлення на огляд водія транспортного засобу до Новокаховської ЦПЛ 05.10.2021 року о 03.55 год., тобто вже після проведеного огляду, тоді як відповідно до Інструкції та ст. 266 КУпАП водій направляється для проведення огляду на стан сп`яніння до закладу охорони здоров`я у випадку , якщо він не згоден із результатами проведено огляду поліцейським на місці зупинки транспортного засобу чи відмовляється від проведення такого огляду. 
При цьому матеріали справи не містять результатів огляду ОСОБА_1 у закладі охорони здоров`я чи відмови пройти такий огляд після видачі йому направлення.
Протокол про адміністративне правопорушення, як видно , не був взятий судом до уваги як доказ . 
Протокол про адміністративне правопорушення, не містить посилань на те, які саме ознаки алкогольного сп`яніння мав ОСОБА_2 , та які стали підставою для проведення огляду , не містить підтвердження згоди водія з результатами проведеного огляду, в ньому зазначені результати проведеного поліцейським огляду. 
Разом із тим, викладені у протоколі обставини , без їх підтвердження належними та допустимим доказами , які передбачені ст. 266 КУпАП та Інструкцією не є достатніми для висновку про винуватість особи у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення. 
Матеріали справи , оскаржена постанова суду не містить підтвердження того , що предметом дослідження суду був відеозапис , на якому зафіксовано проведення огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння.
Отже належних та достатніх доказів того , що поліцейським у повній мірі було дотримано вимоги зазначених вище нормативно правових актів щодо проведення огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння , фіксації перебігу його проведення та фіксації результатів огляду, матеріали справи не містять, тому апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги. 
Пояснення водія під час розгляду справи не можуть бути покладені в основу постанови суду як достатній для доведення винуватості доказ.
Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення судам необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення ( справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішення від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.
Відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Згідно ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.
Отже усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення слід тлумачити на його користь, а зважаючи на встановлені під час апеляційного розгляду обставини і судову практику ЄСПЛ, відповідно до якої збір судом доказів на підтвердження винуватості особи за відсутності сторони обвинувачення у справах про адміністративне правопорушення, свідчить про порушення права особи на неупереджений судовий розгляд, при відсутності достатніх та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, апеляційний суд приходить до висновку, що наявними у справі доказами, які покладені в основу постанови суду першої інстанції, не доведений склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду від 09.12.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП підлягає скасуванню, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП. 
Доводи апеляційної скарги про не відсторонення від керування транспортним засобом, не є підставою для скасування оскаржуваної постанови.
Твердження про нероз`яснення прав при складанні протоколу суперечать його змісту, в якому є відмітка про те, що права ОСОБА_1 були роз`яснені. 
Посилання апелянта на те, що до протоколу має бути додана довідка про місце реєстрації особи , щодо якої складено протокол , не ґрунтується на нормах КУпАП.
Тому апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Скасувати постанову Бериславського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП .
Провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Копію постанови направити учасниками справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя О.В. Калініна