Окрема думка
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Крата В. І.
 
13 вересня 2023 року
м. Київ
 
справа № 264/2644/21
провадження № 61-11259св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., касаційну скаргу керівника Донецької обласної прокуратури задовольнив. Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2023 року скасував, а справу направив для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції.
 
При цьому колегія суддів застосувала висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 12 червня 2023 року в справі № 2-7985/2003 (провадження № 61-9312сво22).
 
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 12 червня 2023 року в справі № 2-7985/2003 (провадження № 61-9312сво22) Об`єднана палата вказала, що:
«9.4.19. З наведених підстав Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду дійшов переконання, що застосування судом апеляційної інстанції за аналогією закону частини четвертої статті 494 ЦПК України як правової підстави закриття апеляційного провадження є недопустимим, оскільки процесуальне законодавство не містить такої підстави для закриття апеляційного провадження, як неповне відновлення судового провадження, й зазначене не є прогалиною у законодавчому регулюванні, враховуючи відмінність у призначенні та повноваженнях суду апеляційної інстанції та суду касаційної інстанції.
9.4.20. У розумінні приписів статті 494 ЦПК України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду заяви про відновлення втраченого судового провадження або у разі перегляду судового рішення суду першої інстанції, яким відмовлено у відновленні втраченого судового провадження чи відновлено його частково, зобов`язаний ухвалити відповідне судове рішення у межах своєї компетенції та повноважень, у переліку яких закриття апеляційного провадження не передбачено.
[…]
10.3. Застосування судом аналогії закону можливе виключно у тому разі, якщо є прогалина у законі у регулюванні певних відносин, тобто існують суспільні відносини, що відносяться, зокрема до сфери регулювання процесуального права, проте ці відносини не врегульовані жодними нормами процесуального права, втім за своїм змістом, значущістю та актуальністю вимагають такого правового врегулювання у процесуальному законі.
10.4. Оцінюючи спірні цивільні процесуальні відносини, Верховний Суд виснував, що перелік підстав для закриття апеляційного провадження чітко та вичерпно визначений у статті 362 ЦПК України, розширеному тлумаченню цей перелік не підлягає, інші підстави закриття апеляційного провадження не можуть бути застосовані судом.
10.5. Апеляційний суд, будучи судом встановлення, дослідження та з`ясування питань про факти, може встановлювати обставини справи, приймати, досліджувати та надавати оцінку доказам. На відміну від суду апеляційної інстанції, Верховний Суд є судом оцінки права, а не встановлення фактів, тому не має можливості приймати та оцінювати докази. А тому цілком логічно законодавець передбачив у частині четвертій статті 494 ЦПК України виключно для суду касаційної інстанції право на закриття касаційного провадження, якщо втрачене судове провадження не відновлено або відновлено неповністю.
10.6. Застосування судом апеляційної інстанції за аналогією закону частини четвертої статті 494 ЦПК України є недопустимим, оскільки процесуальне законодавство не містить такої підстави для закриття апеляційного провадження, як неповне відновлення судового провадження, й зазначене «мовчання законодавця» не є прогалиною у законі, враховуючи відмінності у призначенні та повноваженнях суду апеляційної інстанції та суду касаційної інстанції».
 
Не можу погодитися із висновками, зробленими Об`єднаною палатою, з таких мотивів.
 
1. Для приватного права апріорі властивою є така засада як розумність.
 
1.1. Розумність характерна як для оцінки/врахування поведінки учасників цивільного обороту, тлумачення матеріальних приватно-правових норм, що здійснюється при вирішенні спорів, так і для тлумачення процесуальних норм (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 червня 2021 року у справі № 554/4741/19, постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року у справі № 520/1185/16-ц, постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 209/3085/20).
 
2. По суті перед Об`єднаною палатою ставилося питання - що робити апеляційному суду у разі неможливості апеляційного перегляду справи внаслідок часткового відновлення матеріалів втраченого судового провадження (лише у частині одного судового рішення суду першої інстанції)?
 
2.1. Натомість Об`єднана палата уникла відповіді на це питання, вказавши про те, що суд апеляційної інстанції не має повноважень закривати апеляційне провадження із зазначеної підстави.
 
2.1.2. Об`єднана палата по суті переклала вирішення питання про те, що робити апеляційному суду у разі неможливості апеляційного перегляду справи внаслідок часткового відновлення матеріалів втраченого судового провадження (лише у частині одного судового рішення суду першої інстанції) на апеляційний суд. При цьому обрала найлегший варіант - вказала, що відсутня така підстава для закриття апеляційного провадження в статті 362 ЦПК України та стаття 494 ЦПК України не може бути застосована на підставі аналогії закону.
 
3. В ухвалі про відкриття апеляційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу та вирішується питання про витребування матеріалів справи. Якщо разом з апеляційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття апеляційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом (частина третя статті 359 ЦПК України).
 
3.1. Якщо під час вивчення матеріалів справи суд виявить нерозглянуті зауваження на правильність і повноту фіксування судового процесу технічними засобами, нерозглянуті письмові зауваження щодо повноти чи неправильності протоколу судового засідання, невирішене питання про ухвалення додаткового рішення, суд постановляє ухвалу із зазначенням строку, протягом якого суд першої інстанції має усунути недоліки (частина третя статті 365 ЦПК України).
 
3.2. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (частина перша статті 367 ЦПК України).
 
3.3. Тлумачення норм Глави 1 «Апеляційне провадження» Розділу V ЦПК України свідчить, що вони розраховані для застосування щодо тих випадків, коли існує справа (а не одне рішення суду першої інстанції). 
 
3.3.1. Натомість для неординарного чи нетипового випадку (якщо справа - це лише одне судове рішення суду першої інстанції), і який не охоплюється нормами Глави 1 «Апеляційне провадження» Розділу V ЦПК України, то не можливо стверджувати про регулювання цих відносин на підставі норм про типове чи ординарне апеляційне провадження.
 
4. Тому, очевидно, що процесуальний закон мав бути адаптований до нетипової чи неординарної ситуації (якщо справа - це лише одне судове рішення суду першої інстанції), таким чином, щоб отримати результати, яких розум і справедливість могли б очікувати. 
 
4.1. В цій ситуації належало міркувати в контексті завдань та основних засад цивільного судочинства і на підставі статті 2 ЦПК України вести мову про наявність підстав для закриття апеляційного провадження.
 
4.2. При цьому, було б розумним, якби Об`єднана палата запропонувала певні критерії для апеляційного суду, на основі яких апеляційний суд міг би вирішити питання чи можливо переглянути в апеляційному порядку справу, у якій частково відновлені матеріали втраченого судового провадження (лише у частині судового рішення).
 
4.3. Одним із таких критеріїв можуть бути доводи апеляційної скарги, а саме те, яких порушень вони стосуються - матеріального чи процесуального права. Такий критерій безпосередньо пов`язаний із положеннями частини першої статті 367 ЦПК України. Наприклад, якщо доводи апеляційної скарги стосуються неповідомлення учасника справи про розгляд судом першої інстанції, не дослідження судом першої інстанції доказів, то є очевидним, що суд апеляційної інстанції за відсутності матеріалів справи, а наявності частково відновлених матеріалів втраченого судового провадження (лише у частині судового рішення), позбавлений можливості перевірити такі доводи апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги неучасником справи з підстав вирішення судом першої інстанції питання про права, обов`язки та інтерес такої особи, для апеляційного перегляду достатньо наявність відновлених матеріалів втраченого судового провадження (лише у частині судового рішення).
 
4.4. Об`єднаній палаті належало диференціювати повноваження апеляційного суду залежно від мети відновлення втраченого судового провадження. 
 
4.5. Очевидно, що залежно від мети відновлення втраченого судового провадження обсяг такого відновлення може бути різним. Наприклад, для виконання судового рішення (отримання дубліката виконавчого документа), скасування заходів забезпечення позову тощо обсяг відновлення втраченого судового провадження очевидно може бути меншим, ніж у випадку апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції по суті.
 
5. Тому колегії суддів необхідно було постановити ухвалу про передачу справи на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у зв`язку із необхідністю відступу від висновку, що міститься у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 12 червня 2023 року в справі № 2-7985/2003 (провадження № 61-9312сво22).

Суддя                                                                                                       В. І. Крат