ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2023 року          м.Дніпро         Справа №  912/164/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О. 
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: Гриценко Ю.В., адвокат;
від відповідача: Шаповалов Д.В., адвокат;
від третьої особи -1: Захарченко І.В., адвокат;
від третьої особи-3: Ускова О.В., адвокат (поза межами суду);
представник третьої особи-2 в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер", ОСОБА_1 та Фізичної особи - підприємця Руссо Тетяни Вікторівни на рішення  Господарського суду Кіровоградської області від 30.09.2022 (суддя Тимошевська В.В., м. Кропивницький, повний текст якого підписаний 12.10.2022) у справі   №912/164/20
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" (вул. Рекордна, 26-Г, м. Запоріжжя, 69035)
до відповідача: Фізичної особи - підприємця Руссо Тетяни Вікторівни ( АДРЕСА_1 )
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: 
1. ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 )
2. ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 )
за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Цефей», м. Запоріжжя
про заборону використання знаків для товарів та послуг,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" (далі - ТОВ "Маркхолдер", позивач) звернулось до господарського суду з позовною заявою з вимогами до  Фізичної особи-підприємця Руссо Тетяни Вікторівни (далі - ФОП Руссо Т.В., відповідач)  про заборону  ФОП Руссо Т.В. використання торгового знаку, шляхом здійснення демонтажу вивіски з позначенням "УКРЗОЛОТО" за адресою: АДРЕСА_4 .
В обґрунтування  підстав позову зазначено про незаконне використання ФОП Руссо Т.В. торгового знаку "УКРЗОЛОТО" за місцем здійснення своєї господарської діяльності  з продажу ювелірних виробів шляхом нанесення його на вивіску ювелірного магазину, що розташовується в місті Кропивницькому за адресою: АДРЕСА_4 , оскільки відповідачем не укладено відповідних ліцензійних договорів з власником знаку - ТОВ "Маркхолдер".
Ухвалою суду від 26.10.2020 залучено ОСОБА_1 та ОСОБА_2 третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача у даній справі (далі Погрібний О.Г., ОСОБА_2 , треті особи).
Позивачем подано заяви про зміну предмета позову (том 4 а.с. 201-202, том 5 а.с. 69-75, 83-86). Згідно остаточної заяви про зміну предмета позову від 10.02.2022, яка прийнята судом до розгляду в підготовчому засіданні 15.02.2022, позивач виклав позовні вимоги наступним чином: заборонити  ФОП Руссо Т.В. використовувати в будь-який спосіб, будь-якими шрифтами та алфавітами позначення УКРЗОЛОТО, що є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №124382 від 25.06.2010, зокрема, але не виключно: -   нанесення такого позначення на вивіски та їх розміщення, - під час пропонування для продажу та/або продажу продукції 14 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 30.09.2022 позовні вимоги задоволено частково.
Заборонено Фізичній особі-підприємцю Руссо Тетяні Вікторівні використовувати будь-якими шрифтами та алфавітами позначення “УКРЗОЛОТО”, що є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України №124382 від 25.06.2010, шляхом  нанесення такого позначення на вивіски та їх розміщення під час пропонування для продажу та/або продажу продукції 14 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків.
У задоволенні позовних вимог в іншій частині відмовлено.
Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Руссо Тетяни Вікторівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" 1 051,00 грн судового збору та 9 806,40 грн судових витрат на судову експертизу.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду в частині розподілу судових витрат, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер", в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального і процесуального права, просить рішення господарського суду в цій частині змінити, викласти абзац 4 резолютивної частини рішення Господарського суду Кіровоградської області від 30.09.2022 у справі № 912/164/20 в такій редакції:
“Стягнути з Фізичної особи-підприємця Руссо Тетяни Вікторівни (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" (ідентифікаційний код 42772934, вул. Рекордна, 26-Г, м. Запоріжжя, 69035) 2102,00 грн судового збору та 19 612,80 грн. судових витрат на судову експертизу”.
При цьому, позивач в апеляційній скарзі посилається на те, що судом встановлено наявність порушеного права позивача зі сторони відповідача на момент звернення до господарського суду. 
Оскільки витрати на проведення експертизи в сумі 19 612.80 гри. були сплачені Позивачем, то при розподілі судових витрат суд мав би покласти ці витрати повністю на Відповідача, стягнувши з нього дану суму на користь Позивача. Це ж стосується і суми судового збору сплаченого Позивачем в розмірі 2 102 грн.
Правильність позиції Позивача щодо такого розподілу підтверджується висновком Верховного Суду у складі колегії суддів КГС від 25.11.2021 у справі № 904/5929/19 (в даній справі частково задовольнивши немайнові позовні вимоги, суд першої інстанції стягнув з Відповідача повну суму судового збору та витрати на експертизу; рішення було залишено в силі судами апеляційної та касаційної інстанцій).
Отже, Позивач вважає, що при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат судом першої інстанції не враховано фактично встановлені обставини справи, принцип пропорційності, що визначений ст.129 ГПК України, та також не застосовано положення ч.9 сг.129 ГПК України.

Інші учасники справи відзив на апеляційну скаргу позивача не надали. 

Також, не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Погрібний Олександр Григорович, в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального і процесуального права, нез`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення господарського суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. 
При цьому, Погрібний О.Г. в апеляційній скарзі посилається на те, що питання №1 в редакції експерта узгоджується з вимогами Інструкції. Проте, за змістом питання №1 не зазначено об`єкт експертного дослідження - позначення 1 та/або позначення 2, який експерту необхідно порівняти зі знаком для товарів та послуг "УКРЗОЛОТО", зареєстрованим за свідоцтвом України №124382.
Питання №2 в редакції експерта є похідним від питання №1 та по суті є правовим питанням, вирішення якого віднесено законом до компетенції суду.
Питання №3 в редакції експерта є похідним від питання №1 та по суті не входить до предмета доказування.
По тексту висновку експерта від 30.09.2020 об`єктом експертного дослідження вказано позначення «УКРЗОЛОТО», що використовується на вивісці ювелірного магазину на будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. 50 років Жовтня, 23/24 під час пропонування ювелірних виробів до продажу (Т. 1 а. с. 9, 82-83; т. 2 а. с. 5-6).
Судом першої інстанції розбіжності між фотознімками (т.1 а. с. 9, 82-83; т. 2 а. с. 5-6) та фотознімком (т.1 а. с. 196-197) по зображенню об`єкта експертного дослідження не усунуто.
Ухвала суду від 19.03.2020 взагалі не містить вихідних даних для проведення експертизи в частині опису об`єкта експертного дослідження - позначення 1 та/або позначення 2.
Отже, у експерта підстави для проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності були відсутні.
За таких обставин, доказами по справі не підтверджено те, що:
- позначення "УКРЗОЛОТО", нанесене на вивіску над вхідними дверима ювелірної крамниці за адресою: м. Кропивницький, вул. 50 років Жовтня, 23/34 є схожими настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів та послуг "УКРЗОЛОТО", зареєстрованим за свідоцтвом України № НОМЕР_2 ;
- це позначення "УКРЗОЛОТО" є схожими настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів та послуг "УКРЗОЛОТО", зареєстрованим за свідоцтвом України №124382.
За твердженням позивача протиправне використання знаку для товарів та послуг "УКРЗОЛОТО" шляхом нанесення на вивіску ювелірної крамниці за адресою: м. Кропивницький, вул. 50 років Жовтня, 23/34 ним виявлено в жовтні 2019, про що до позову додано фотознімок (Т. 1 а. с. 9).
Проте, матеріали справи не надають достатніх підстав вважати, що фотознімок доданий позивачем до позову (Т. 1 а. с. 9) створено в жовтні 2019, оскільки: вказаний спір позивачем передано до суду в січні 2020; позивачем до матеріалів справи акт фіксації порушення не надано; фотознімок доданий позивачем до позову (Т. 1 а. с. 9) є паперовою копією електронного доказу, яка не містить дату створення такого доказу; Білим Д.Б. додано до справи фотознімок (Т.1 а. с. 196-197), який є паперовою копією електронного доказу, що містить дату створення такого доказу - 24.05.2006 (Т. 4 а. с. 86).
Належних та допустимих доказів на спростування твердження про те, що в жовтні 2019 використовувалося позначення "УКРЗОЛОТО", зафіксоване фотознімком (Т.1 а. с. 196- 197) учасниками справи не надано.

Також, не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач - Фізична особа - підприємець Руссо Тетяна Вікторівна, в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального і процесуального права, нез`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення господарського суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову; судові витрати, в тому числі і на правничу допомогу (в суді першої та апеляційної інстанції) покласти на позивача.   
При цьому, відповідач в апеляційній скарзі посилається на те, що законодавець способами використання торгівельної марки визнає нанесення позначення на будь-який товар, вивіску, зберігання товару з нанесеним позначенням для пропонування товарів для продажу та/або продажу товару з таким позначенням.
В аспекті поданого позову ТОВ «Маркхолдер» доказуванню при розгляд справи № 912/164/20 підлягало:
- нанесення позначення «УКРЗОЛОТО» на вивіску ювелірного магазину по вул. 50 років Жовтня у м. Кропивницький саме ФОП Руссо Т.В., а не будь - ким іншим;
- нанесення позначення «УКРЗОЛОТО» на товари, що пропонуються для продажу та/або продаж товарів за таким позначенням.
Але, виходячи з предмету спору по справі № 912/164/20 відповідно до позовної заяви від 08.01.2020, а саме заборони використання торгового знаку шляхом демонтажу вивіски з позначенням УКРЗОЛОТО, Позивач способом використання визнавав саме нанесення ФОП Руссо Т В. позначення «УКРЗОЛОТО» на вивіску ювелірного магазину по вул. 50 років Жовтня, 23/34 у м. Кропивницький.
При цьому, позивач вказав на конкретний спосіб використання шляхом нанесення чи-то на вивіску, чи-то на товар, а суд ухвалюючи рішення, в порушення ст. 237 ГГІК України, вийшов за межі позовних вимог, що прямо заборонено.
Подавши 10.02.2022 заяву про зміну предмету позову по справі № 912/164/20, в аспекті доказування для Позивача абсолютно нічого не змінилось, оскільки, як і до первинних вимог, доведенню підлягали дві обставини:
- нанесення ФОП Руссо Т.В. позначення « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на вивіску ювелірного магазину по вул. 50 років Жовтня, 23/34;
- нанесення ФОП Руссо Т.В. позначення «УКРЗОЛОТО» на товар, що пропонуються для продажу та/або продаж товарів з нанесенням такого позначення.
У відзиві на позов ФОП Руссо Т.В. не вказувала на те, що використовує саме спірне позначення, вона вказувала на використання твору образотворчого мистецтва, у вигляді позначення, без будь-якої прив`язки до вивіски чи адреси.
Висновок експерта на 1 питання з приводу того, що позначення «УКРЗОЛОТО», що використовується на вивісці ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу, є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів та послуг «УКРЗОЛОТО», зареєстрованим за свідоцтвом України № 124382 щодо споріднених товарів і послуг, не має для справи № 912/164/20 жодного значення, оскільки позовні вимоги не стосуються схожості товарів із позначенням «УКРЗОЛОТО» між собою.
Позовні вимоги на час призначення експертизи стосувались саме нанесення ФОП Руссо Т.В. позначення «УКРЗОЛОТО» на вивіску ювелірного магазину за спірною адресою, а не заборони наносити позначення «УКРЗОЛОТО» на товари, що пропонуються до продажу та/або продаються.
Висновок експерта на 2 питання з приводу того, що позначення «УКРЗОЛОТО» використовується на вивісці ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу є використанням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України № 124382, не розкриває питання способу використання.
Більше того, висновок на 2 питання знеособлений і не вказує на те, що саме ФОП Руссо Т.В. використовує позначення «УКРЗОЛОТО».
Під час проведення експертизи експерт самостійно дослідив фото зображень «УКРЗОЛОТО» на вивісках, які містяться в матеріалах справи та надавались учасниками справи на клопотання експерта.
При цьому, суд не уповноважував експерта проводити експертне дослідження на підставі фотознімків. Безпосередньо експерт вивіску з позначенням «УКРЗОЛОТО» за місцем її розташування вул. 50 років Жовтня, 23/34 у м. Кропивницький не оглядав, про що зазначав під час надання пояснень в судовому засіданні.
ФОП Руссо Т.В. категорично заперечила реалізацію товару по товарному чеку від 24.10.2019 та розрахунковій квитанції серії АВБ № 004702 від 24.10.2019. Вказані документи ФОП Руссо Т.В. ніколи не виписувала і не підписувала.
На копії товарного чеку від 24.10.2019 нанесено позначення «УКРЗОЛОТО», вказано придбаний товар, зазначена адреса вул. 50 Років Жовтня, 23/34, телефон для довідок, електронна адреса для направлення скарг.
Яке відношення вказаний товарний чек має до ФОП Руссо Т.В. та до нібито використання нею позначення «УКРЗОЛОТО» шляхом його нанесення на вивіску магазину не зрозуміло, оскільки не містить жодних ідентифікуючих її даних.
Копія розрахункової квитанції серії АВБ № 004702 від 24.10.2019 містить прізвище Руссо Т.В. з ініціалами, її ідентифікаційний код та назву товару написані від руки. Що це за розрахункова квитанція, яке її походження, і хто виконав у ній записи від імені ФОП Руссо Т.В. невідомо, тим більше, що відсутня навіть адреса. Можливо це зробили самі представники ТОВ «Маркхолдер», які ініціювали спір у даній справі.
Тож, ні з копії товарного чеку від 24.10.2019, ні з розрахункової квитанції серії АВБ № 004702 від 24.10.2019 не вбачається, що їх виписувала та надавала комусь саме ФОП Руссо Т.В.
Зазначає, що належним способом захисту прав ТОВ «Маркхолдер» авторського права на Торговий знак «УКРЗОЛОТО» повинні були бути не майнові вимоги до ФОП Руссо Т.В. на підставі ч. 3 ст. 426 ЦК України, а вимоги спрямовані на захист немайнових прав відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 423 ГПК України до власників Твору образотворчого мистецтва у вигляді «Зображення логотипу» «УКРЗОЛОТО» громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . У зв`язку з цим, ТОВ «Маркхолдер» у справі № 912/164/20 було обрано невірний та неефективний спосіб захисту, а суд першої інстанції проігнорував даний факт.
Зауважує, що Руссо Т.В. з 01.07.2021 не є суб`єктом господарювання, що може здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність. Також матеріалами справи підтверджується та обставина, що ФОП Руссо Т.В. орендувала приміщення по вул. 50 років Жовтня, 23/34 до 31.12.2019.
Тобто, після звернення Позивача до суду з позовом 08.01.2020 ФОП Руссо Т.В. за спірною адресою підприємницької діяльності з реалізації ювелірних виробів не здійснювала. З 01.01.2020 за вказаною адресою свою діяльність здійснював ФОП Погрібний О.Г.
Отже, рішенням господарського суду у цій справі заборонено особі, яка вже не є суб`єктом господарювання та якого з 01.07.2021 не існує, до дати подання позову до суду припинив договірні відносини з оренди приміщення де здійснював діяльність, використовувати позначення «УРКЗОЛОТО» на майбутнє.

Позивач у відзивах на апеляційній скарги відповідача та Погрібного О.Г. заперечив щодо їх задоволення, зазначив, що в матеріалах справи маються численні докази, що Відповідачем використовувалося позначення «УКРЗОЛОТО» як, начебто, художній твір, але при продажу ювелірних виробів.
Ніяких доказів з приводу того, що ФОП Руссо Т.В. не могла здійснювати та/або не здійснювала свою господарську діяльність в ювелірному магазині за адресою м. Кропивницький, вул. 50 років Жовтня, буд.23/34 - суду не надано.
Посилання представника Відповідача на договір оренди, який начебто закінчився 31.12.2019 не має значення для вирішення даної справи.
Спроба Відповідача уникнути відповідальності шляхом зміни позиції представника Відповідача у цій справі щодо використання Відповідачем позначення ТЗ «УКРЗОЛОТО» не заслуговує на юридичну увагу та суперечить нормам ГПК України.
Зібрані у справі докази свідчать про те, що за місцем розташування приміщення, в якому ФОП Руссо Т.В. здійснювалась торгівельна діяльність з продажу ювелірних виробів, розміщено вивіску з позначенням "УКРЗОЛОТО”.
Посилання Відповідача і третіх осіб на те, що вказане позначення замовлялось і монтувалось іншими особами, не спростовує вказаного, оскільки за ч. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" використанням знаку для товарів та послуг визнається в т.ч. нанесення його на вивіску, пов`язану з ним, з метою пропонування для продажу.
Вважає, що позивач обрав вірний і ефективний спосіб захисту. Крім цього, питання правомірності обраного Позивачем способу захисту вже розглядалося судами під час розгляду аналогічної справи №912/3034/19. В цій справі один і той самий Позивач, треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , різні Відповідачі, але предмет і підстави позовів одні й ті самі: заборона незаконного використання ТЗ «УКРЗОЛОТО».
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.12.2020 у справі №912/3034/19 скасовано. Прийнято по справі нове рішення, яким позов ТОВ "Маркхолдер" до ФОП Колісник К.С. про заборону використання знаків для товарів і послуг задоволено. Заборонено ФОП Колісник К.С. використання торгового знаку шляхом здійснення демонтажу вивіски з позначенням "УКРЗОЛОТО" за адресою розташування ювелірного магазину.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.12.2021 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021 зі справи №912/3034/19 залишено без змін.
Під час прийняття судами рішення на користь Позивача, судами було враховано, що Відповідач, який являється ФОП, основним видом діяльності якого є реалізація ювелірних виробів, використовує без дозволу власника позначення «УКРЗОЛОТО» під час пропонування до продажу та продажу ювелірних виробів, що підтвердилось матеріалами справи: фото, квитанцією про сплату за ювелірний виріб, товарним чеком, висновком експерта.

Інші учасники справи відзив на апеляційні скарги відповідача та Погрібного О.Г. не надали. 

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 07.11.2022 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Іванова О.Г. (доповідач), судді – Дармін М.О., Березкіна О.В. 
З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги та витребування відповідних матеріалів справи ухвалою суду від 01.11.2022 внаслідок надходження апеляційної скарги відповідача на рішення суду, ухвалою суду від 08.11.2022 відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги позивача до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
14.11.2022 матеріали справи №912/164/20 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.11.2022 (суддя – доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу відповідача залишено без руху через неподання останнім доказів його представництва адвокатом Шаповаловим Д.В. у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою суду від 15.11.2022 у цій справі відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача на рішення суду від 30.09.2022, судове засідання призначено на 14.12.2022.
Також ухвалою суду від 15.11.2022 відкрито апеляційне провадження на зазначене рішення господарського суду за апеляційною скаргою третьої особи-1 – ОСОБА_1 , яку приєднано до скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" для розгляду в одному апеляційному провадженні. 
Крім того, ухвалою суду від 17.11.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Руссо Т.В. на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 30.09.2022 у справі №9112/164/20; судове засідання призначено на 14.12.2022; скаргу відповідача приєднано до апеляційних скарг позивача та третьої особи-1 для спільного апеляційного розгляду. 

24.11.2022 представником третьої особи-1 ( ОСОБА_1 ) – адвокатом Захарченко Ігорем Васильовичем вищевказаному складу суду: колегії суддів у складі Іванова О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Дармін М.О.,  заявлено відвід.
З метою розгляду відповідної заяви про відвід, 29.11.2022 (оскільки 28.11.2022 у будівлі суду було екстренне відключення світла) розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №912/164/20.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2022, справу №912/164/20 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Антонік С.Г.
Ухвалою суду від 29.11.2022 заяву представника ОСОБА_1 адвоката Захарченко Ігоря Васильовича про відвід колегії суддів у складі: Іванов О.Г., Березкіна О.В., Дармін М.О. визнано необґрунтованою та для вирішення питання про відвід передано судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України; на час вирішення заяви про відвід провадження у справі № 912/164/20 – зупинено.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.11.2022, справу №912/164/20 передано судді Чус О.В.
Ухвалою суду від 05.12.2022 суддею Чус О.В. в задоволенні заяви представника ОСОБА_1 адвоката Захарченко Ігоря Васильовича про відвід колегії суддів у складі: головуючий, доповідач – Іванов О.Г., судді – Дармін М.О., Березкіна О.В. відмовлено.
Ухвалою суду від 07.12.2022 задоволені відповідні клопотання представників учасників провадження та судове засідання 14.12.2022 вирішено проводити в режимі відеоконференції. 
З урахуванням усунення обставин, що зумовили зміну складу суду, 12.12.2022 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту  2.4.6  Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №912/164/20 у зв`язку з виходом з відпустки судді Березкіної О.В.
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 12.12.2022, справу №912/164/20 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Березкіна О.В.
В судовому засіданні 14.12.2022 оголошено перерву до 18.01.2023.
В судовому засіданні 18.01.2023 оголошено перерву до 06.02.2023.
Ухвалою суду від 06.02.2023 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Акціонерне товариство «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Цефей»; розгляд апеляційних скарг відкладено на 02.03.2023.
В судовому засіданні 02.03.2023 оголошено перерву до 29.03.2023
Ухвалою суду від 29.03.2023 відмовлено у задоволенні заяв Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" та Акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Цефей» про здійснення процесуального правонаступництва позивача у справі №912/164/20.
В судовому засіданні 29.03.2023 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін та третіх осіб, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер", ОСОБА_1 та Фізичної особи - підприємця Руссо Тетяни Вікторівни задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
ТОВ "Маркхолдер" належить право власності на торговий знак "УКРЗОЛОТО" (далі - Торговий знак), що зареєстрований зокрема для категорії товарів "Ювелірні вироби" (клас 14 міжнародний класифікатор товарів та послуг). Право власності на знак засвідчується свідоцтвом №124382, зареєстрованим в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарі і послуг 25.06.2010 (том 1 а.с. 10).
У відповідності до інформації опублікованої у виданні у сфері інтелектуальної власності "Промислова власність" Бюлетень №19, 2019, позивач є власником Торгового знаку згідно рішення №25921 (том 1 а.с 11-23).
Як зазначає позивач, йому стало відомо про незаконне використання Торгового знаку, а саме шляхом нанесення його на вивіску ювелірного магазину що розташовується в місті Кропивницькому за адресою: вул. 50 Років Жовтня (наразі вул. Соборна), буд. 23/34.
З урахуванням заяви позивача від 15.07.2022 суд під час розгляду справи враховує, що правильною адресою місця розташування вказаного магазину є саме  адреса: м. Кропивницький, вул. 50 Років Жовтня (наразі вул. Соборна), буд. 23/34, що відповідає поданим доказам. 
Позивач вказує на те, що за місцем розташування зазначеного ювелірного магазину, господарську діяльність з продажу ювелірних виробів здійснює ФОП Руссо Тетяна Вікторівна (ІПН НОМЕР_1 ).
На підтвердження зазначеного позивачем надано товарний чек від 24.10.2019 та  розрахункову квитанцію серії АВБ № 004702  від 24.10.2019, як в копіях, так і в оригіналі (том 1 а.с. 7, 8, том 6 а.с. 26, 27 ). 
Також надано фото розміщення вивіски за місцем розташування торгової точки (том 1 а.с. 9, 82, 83).
Позивач в позові стверджує, що в порушення вимог законодавства, не уклавши відповідних ліцензійних договорів з власником знаку - ТОВ "Маркхолдер", відповідач незаконно використовує його за місцем здійснення господарської діяльності, тому права позивача щодо виключного права використання Товарного знаку (зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг) - відповідачем порушені.
Таким чином, позивач вважає за необхідне захищати свої права у судовому порядку, оскільки порушення його прав відповідачем, перешкоджає нормальному функціонуванню позивача, негативно впливає на його роботу та може призвести до порушення економічної стабільності, що є невід`ємною умовою для нормального існування та розвитку, як суб`єкта господарювання.
Позивач посилається, зокрема, на оглядовий лист Вищого господарського суду України від 22.01.2007 №01-8/24 "Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист прав на знаки для товарів і послуг (торгівельні марки)", а саме на п. 4 даного листа: встановивши наявність порушення прав власника свідоцтва на знак для товарів та послуг, суд має заборонити відповідачеві використання цього знаку у господарській діяльності.

Як зазначає відповідач, позначення  на будинку по вул. 50 Років Жовтня (Соборна), 23/34 є твором  образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_3 від 11.10.2016, виданого на ім`я авторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Вказане позначення не замовлялось та не монтувалось ФОП Руссо Т.В. 
Згідно матеріалів справи, 02.01.2019 між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 (Лецензіари) та ФОП Руссо Т.В. (Ліцензіат) укладено ліцензійний договір, за яким ФОП Руссо Т.В. надано невиключну ліцензію на право використання твору образотворчого мистецтва "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО", зареєстрованого 11.10.2016 Державною службою інтелектуальної  власності України, що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір № 68218 (том 1 а.с. 125-128, том 2 а.с. 120-125).
За умовами вказаного ліцензійного договору визначено строк його дії один рік з пролонгацією  у разі якщо за один місяць  жодна із сторін договору не повідомить письмово іншу сторону про відмову від договору.

Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства  згідно поданих до суду документів підтверджено реєстрацію авторського права на твір "Зображення  логотипу "УКРЗОЛОТО" та видачу Свідоцтва № 68218 від 11.10.2016 (том 3 а.с. 1-8).
Згідно висновку експерта за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у господарській справі №912/164/20 від 30.09.2020 №9564/20-53/20443/20-53 (том 2 а.с. 26-60), експерт за результатами дослідження дійшов наступних висновків:
1. Позначення "УКРЗОЛОТО", що використовується на вивісці ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу, є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів та послуг "УКРЗОЛОТО", зареєстрованим за свідоцтвом України №124382 щодо споріднених товарів і послуг, визначених у Додатку до Висновку.
2. Позначення "УКРЗОЛОТО", що використовується на вивісці ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу, є використанням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України №124382.
3. Позначення (напис) "УКРЗОЛОТО", яке розташоване на вивісці ювелірного магазину на будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. 50 років Жовтня, 23/24, є відтворенням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України №124382 від 25.06.2010. Встановити чи є позначення "УКРЗОЛОТО", яке розташоване на будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. 50 років Жовтня, 23/24, відтворенням твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №68218 від 11.10.2016 за наявними матеріалами, не видається за можливе.

Згідно наданих до матеріалів справи третьою особою Білим Д.Б. за клопотанням від 09.10.2021 доказів, ФОП Руссо Т.В. орендувала частину нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_5 на підставі договору оренди від 01.01.2019 (том 4 а.с. 88-89). Відповідно до Акта приймання-передачі від 31.12.2019 орендоване приміщення повернуто відповідачем орендодавцю 31.12.2019 (том 4 а.с. 89 на звороті). 
Згідно договору оренди від 01.01.2020 та Актів приймання-передачі вказане приміщення перебувало в оренді ФОП Погрібного О.Г. (том 4 а.с. 90-91).
В листі від 04.10.2021 власником  вказаного приміщення на запит адвоката третьої особи повідомлено, що за адресою АДРЕСА_5  ФОП Погрібним О.К. з дозволу власника приміщення в грудні 2019 року  демонтовано вивіску  з позначенням "УКРЗОЛОТО", в січні 2020 року змонтовано вивіску аналогічного змісту з позначенням "УКРЗОЛОТО" та на даний час за вказаною адресою демонтовано вивіску з позначенням "УКРЗОЛОТО" та змонтовано вивіску з позначенням "ЦЕНТРЗОЛОТО" (том 4 а.с. 86, 87, 93).
Третьою особою Білим Д.Б. надано до справи Акт фіксації № 2 від 29.01.2022 з додатками, який складено його представником Захарченко І.В. в присутності Захарченко Євгенії Олександрівни, про  наступне:
за адресою м. Кропивницький, вул. Соборна, 23/34 розташований ювелірний магазин, над вхідними дверми якого розміщується вивіска "Центр золото";
на підставі Акта прийому-передачі від 31.12.2019 встановлено, що у ювелірному магазині господарську діяльність Руссо Тетяна Вікторівна не здійснює з 01.01.2020 (том 5 а.с. 14-16).
Згідно виписки з ЄДРПОУ 01.07.2021 внесено запис про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця Руссо Тетяни Вікторівни за її рішенням (том 5 а.с. 17).

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених законом.
З матеріалів справи слідує, що ТОВ "Маркхолдер" не надавався ФОП Руссо Т.В. дозвіл на використання знаку для товарів та послуг  "УКРЗОЛОТО", а отже, права позивача щодо виключного права використання Торгового знаку порушені відповідачем.
У відповідності до викладеного, судом встановлено наявність порушеного права позивача зі сторони відповідача на момент звернення до господарського суду. Припинення відповідачем підприємницької діяльності під час розгляду справи в суді не доводить  наявність підстав для закриття провадження у справі згідно ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.
Водночас, позивач просить заборонити відповідачу використовувати  позначення у будь-який спосіб, що не є правомірним в даному випаду,  оскільки Законом  України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" передбачено й інші способи використання зареєстрованого знака для товарів і послуг, які не стосуються встановленого у справі  порушення прав позивача (нанесення позначення на вивіску)  та у частині 6 ст. 16 вказаного Закону передбачені випадки правомірного використання без дозволу власника свідоцтва.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 та ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Правовідносини, які виникають у зв`язку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг в Україні регулюються Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" від 15.12.1993, а також нормами Цивільного кодексу України.
Цивільний кодекс України визначає, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом (ст. 418 ЦК України).

Згідно зі ст. 494 ЦК України право власності на Торгівельну марку засвідчується свідоцтвом України. Відповідну норму також містить і ст. 5 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів та послуг”, за якою право власності на знаки для товарів та послуг засвідчується свідоцтвом. Свідоцтво є офіційним охоронним документом, який видається від імені держави уповноваженим на це органом - Міністерством економічного розвитку і торгівлі України.
Обсяг правової охорони, який надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, і засвідчується з наведеними в ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.
В свою чергу, п. 1 Розділу І Наказу “Деякі питання в організації діяльності у сфері інтелектуальної власності” №730 від 18.05.2017 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (надалі - Наказ), визначено, що видання державної системи правової охорони інтелектуальної власності становлять сукупність документів, що видаються на паперовому та дублюються на електронному носіях і є оперативним та вичерпним джерелом інформації про заявлені та зареєстровані об`єкти права інтелектуальної власності, а також нормативні акти та інші офіційні відомості й сповіщення.
Згідно положень Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до номенклатури видань у сфері правової охорони інтелектуальної власності у тому числі входить Офіційний бюлетень “Промислова власність” - друковане періодичне видання, яке виходить 2 рази на місяць. Видання офіційного бюлетеня складається з двох книг: книги 1 “Винаходи, корисні моделі, топографії інтегральних мікросхем”; книги 2 “Промислові зразки, знаки для товарів і послуг, кваліфіковані зазначення походження товарів”. Книга 2 у свою чергу засвідчує інформацію про заявлені та зареєстровані об`єкти права інтелектуальної власності, у.т.ч. щодо знаків для товарів і послуг. Окремо книга містить інформацію щодо передачі виключних майнових прав інтелектуальної власності на знаки для товарів та послуг від попереднього власника свідоцтва, дійсному.
Відтак, у відповідності до інформації опублікованої у офіційному бюлетені “Промислові зразки, знаки для товарів і послуг, кваліфіковані зазначення походження товарів” за №19, від 10.10.2019, попередній власник свідоцтва - Павлова С.Ю. здійснила передачу виключних майнових прав інтелектуальної власності на знак “УКРЗОЛОТО” ТОВ “Маркхолдер”, тобто позивачу. Таким чином, позивач є єдиним та беззаперечним власником свідоцтва №124382 від 25.06.2010, про що й було окремо зазначено у позові, додатково до позову було додано витяг з періодичного видання “Промислова власність”, який дану обставину й засвідчує.
Крім того, до позову було додано роздруківку з інформаційного порталу УКРАЇНСЬКОГО ІНСТИТУТУ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ (УКРПАТЕНТ) щодо бібліографічних даних свідоцтва на знак для товарів і послуг №124382, дослідивши які можливо дійти висновку, що власником свідоцтва є все той же “Маркхолдер”, а свідоцтво є чинним зі строком його дії до 2028 року.
Таким чином, в силу вище перерахованого обґрунтування, твердження відповідача щодо відсутності доказів права власності у позивача на знак для товарів та послуг за №124382, є хибним та безпідставним, оскільки офіційний бюлетень “Промислові зразки, знаки для товарів і послуг, кваліфіковані зазначення походження товарів” у сукупності із бібліографічними даними з інформаційного порталу УКРАЇНСЬКОГО ІНСТИТУТУ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ (УКРПАТЕНТ), є прямими та незаперечними доказами права власності ТОВ “Маркхолдер” на знак для товарів та послуг “УКРЗОЛОТО” за вказаним вище номером свідоцтва.
Згідно зі ст. 420 ЦК України, до об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать: літературні та художні твори; комп`ютерні програми; компіляції даних (бази даних); виконання; фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення; наукові відкриття; винаходи, корисні моделі, промислові зразки; компонування напівпровідникових виробів; раціоналізаторські пропозиції; сорти рослин, породи тварин; комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення; комерційні таємниці.
Вище визначена норма статті ЦК України закріплює перелік об`єктів прав інтелектуальної власності, які захищаються та охороняються законом. Зокрема до об`єктів прав інтелектуальної власності належать, твори (об`єкти авторського права) та торговельні марки (знаки для товарів і послуг). Системний аналіз нормативно правових актів у сфері інтелектуальної власності, дає підстави прийти до висновку, що дані об`єкти мають різну правову природу та різні особливості сфери їх використання. Правовий статус та правовий режим творів і торговельних марок (знаки для товарів і послуг), встановлюється окремими нормами ЦК України, та окремими Законами України. Сфера використання об`єктів авторського права визначається Законом України “Про авторське право і суміжні права”, а сфера використання торгівельних марок визначається Законом України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”, відповідно.
Згідно із Законом України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” знаком для товарів і послуг є позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. 
Дещо ширшим є визначення, наведене у ст. 492 ЦК України, відповідно до якого торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами.
Згідно із Законом України “Про авторське право і суміжні права” об`єктами авторського права є твори в галузі науки, літератури і мистецтва.
Для того щоб порівняти зазначені об`єкти права інтелектуальної власності, потрібно проаналізувати сферу їх застосування.
Так, відповідно до ст. 1 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг. Свідоцтво дає його власнику право використання торговельної марки, а саме: право нанесення її на будь-який товар, для якого її зареєстровано, упаковку, яка містить такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет; право зберігання такого товару із зазначеним нанесенням торговельної марки з метою пропонування його для продажу; право пропонування його для продажу, продажу, імпорту (ввезення) та експорту (вивезення); право застосування знаку під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої його зареєстровано; застосування його в діловій документації чи рекламі та в мережі Інтернет.
Відповідно до Закону України “Про авторське право і суміжні права” авторові належить виключне право на використання твору. Воно охоплює, зокрема, право здійснювати, дозволяти або забороняти відтворення твору, розповсюдження оригіналу або примірників твору будь-який спосіб, у тому числі шляхом продажу, право здавання у прокат оригіналу або примірників твору, надання оригіналу або примірників твору в тимчасове користування, а також право на імпорт, публічний показ, публічне виконання та інші дії, передбачені законом.
З огляду на вище викладене нормативно-правове обґрунтування вбачається, що основною сферою використання знаку для товарів і послуг є господарська діяльність, оскільки він виконує функцію вирізнення товарів та послуг одного виробника від товарів та послуг іншого виробника, а основною функцією об`єктів авторського права, у свою чергу є естетичне задоволення, адже їх не використовують для позначення відповідних товарів і послуг у господарській діяльності.
Обсяг правової охорони торговельної марки визначається її зображенням та переліком товарів і послуг, наведеними у свідоцтві. Власник відповідного свідоцтва може використовувати його лише для позначення тих класів товарів та послуг, перелік яких наведений у свідоцтві. Свідоцтво дає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати торгівельну марку без його згоди, якщо інше не передбачене Законом, позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати.
Виключне право на використання твору належить до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право). Водночас відповідно до ч. 1 і 2 ст. 13 ЦК України особа здійснює цивільні права в межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. Здійснюючи свої права, особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.
Таким чином, якщо особа, яка володіє об`єктом авторського права, маркує таким позначенням відповідні товари і послуги, перелік яких відображений у свідоцтві на знак для товарів і послуг, такі дії розцінюються як посягання на права власника свідоцтва, передбачені ст. 16 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”, у тому числі як вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, і в свою чергу є порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України. На вимогу власника свідоцтва таке порушення має бути припинене, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки.

Частина 2 ст. 5 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” передбачає, що “об`єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень”.
Використанням знаку для товарів та послуг, згідно з ч. 4 статті 16 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг”, визнається в т.ч. нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знаку, з метою пропонування для продажу, застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

За наявними матеріалами справи підтверджено, що ТОВ "Маркхолдер" з 2019 року є власником на знак для товарів і послуг УКРЗОЛОТО, що зареєстрований, у тому числі для категорії товарів "Ювелірні вироби" (клас 14 МКТП), засвідченим свідоцтвом  №124382, зареєстрованого в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 25.06.2010.
ФОП Руссо Т.В. з 01.12.2016 до 01.07.2021 зареєстрована як фізична особа-підприємець з основним видом економічної діяльності - 47.77 Роздрібна торгівля годинниками та ювелірними виробами в спеціалізованих магазинах.
Згідно наданих до справи третіми особами договорів оренди, ФОП Руссо Т.В. орендувала частину нежитлового приміщення за адресою: м. Кропивницький, вул. Соборна (попереднє найменування 50 Років Жовтня), 23/34, кв. 4 на підставі договору оренди від 01.01.2019. Відповідно до пункту 2.1. вказаного договору, ціль оренди - розміщення відділу роздрібної торгівлі ювелірними виробами.
Позивач зазначає, що за місцем розташування приміщення, в якому ФОП Руссо Т.В. здійснювалась торгівельна діяльність з продажу ювелірних виробів, розміщено вивіску з позначенням "УКРЗОЛОТО".
Обставини фактичного розміщення на будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. Соборна, 23/34 вивіски з позначенням "УКРЗОЛОТО" не заперечено іншими учасниками під час розгляду справи. 
Як стверджує відповідач у відзиві на позов від 06.03.2020,  вказане позначення є твором образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_3 від 11.10.2016, виданого на ім`я авторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , яке використовується ФОП Руссо Т.В. на підставі ліцензійного договору, укладеного з авторами.
Про вказане також зазначають треті особи в поясненнях до суду. 
Під час розгляду справи, Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства згідно поданих до суду документів підтверджено реєстрацію авторського  права на твір образотворчого мистецтва "Зображення  логотипу "УКРЗОЛОТО" та видачу Свідоцтва № 68218 від 11.10.2016 авторам Білому Д.Б. і Погрібному О.Г.
Колегія суддів враховує, що законодавче регулювання об`єктів авторського права визначено Законом України "Про авторське право і суміжні права", а торгівельних марок  - Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг".
Відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва (ст. 8). Авторові належить виключне право на використання твору, що дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом та надавати дозвіл  чи заборону використання твору іншими особами (ст. 15). Використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі, опублікування, публічне виконання тощо.
Відповідно до Закону України "Про охорону прав на знаки для товарі і послуг" торговельною маркою є  позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб (ст. 1). Тобто, торговельна марка використовується для позначення товарів чи послуг  з метою їх виділення серед інших подібних, що перебувають в обороті.  За допомогою торгової марки споживачі повинні легко відрізняти товари і послуги одних осіб від товарів і послуг інших осіб. 
З матеріалів справи слідує, що у приміщенні за адресою: АДРЕСА_6 , на якому була розміщена вивіска з позначенням "УКРЗОЛОТО", ФОП Руссо Т.В. здійснювала господарську діяльність з продажу ювелірних виробів.
Так, в матеріалах справи №912/164/20 міститься відзив представника Відповідача від 06.03.2020, в якому останній висловив свою чітку позицію, що позначення "УКРЗОЛОТО" на будинку по вул. 50 років Жовтня, 23/24 не є позначенням товарів (робіт, послуг), а є твором образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення "УКРЗОЛОТО"", яке використовується ФОП Руссо Т.В. на підставі ліцензійного договору, укладеного з авторами цього твору фізичними особами Білим Дмитро Борисовичем та ОСОБА_1 , останнім з яких замовлено та змонтовано позначення "УКРЗОЛОТО" на будинку (том 1 а.с. 106-128).
Ця ж позиція Відповідача підтверджувалася представником Відповідача при наданні до суду інших доказів протягом розгляду справи: копії ліцензійного договору (т.1. с.125-128), листом наданого на клопотання експерта з фото кольорового зображення позначення, що використовувалося саме Відповідачем станом на 08.05.2020 (т.2 а.с. 4-6).
Відповідач станом на 06.03.2020 не повідомляв суд про припинення торгівельної діяльності за відповідною адресою на момент звернення до суду з позовом та не подавав до справи будь-яких доказів на підтвердження вказаного.
Натомість, у відзиві від 06.03.2020 зазначив, що позначення ’’УКРЗОЛОТО” на будинку не є позначення товарів, відповідач вказав, що: "ФОП Руссо Т.В. використовує зображення логотипу "УКРЗОЛОТО", як твір образотворчого мистецтва", тобто, у теперішньому актуальному часі.
Про вказане також зазначають треті особи в поясненнях, наданих до суду.
Відповідно до частини 1 та пункту 5 ч. 3 ст.165 ГПК України, у відзиві Відповідач викладає заперечення проти позову. Відзив повинен містити заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права.
Згідно з ч.4 ст.165 ГПК України, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, Відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті.
Отже факт здійснення господарської діяльності з продажу ювелірних виробів за місцем розташування ювелірної крамниці за адресою: м. Кропивницький, вул. 50 років Жовтня, буд. 23/34, а також факт використання позначення ТЗ «УКРЗОЛОТО», в т.ч. і станом на момент подачі позову, призначення і проведення судової експертизи, не заперечувався Відповідачем у поданих ним заявах по суті.
В матеріалах справи маються численні докази, що Відповідачем використовувалося позначення «УКРЗОЛОТО» як, начебто, художній твір, але при продажу ювелірних виробів.
Ніяких доказів з приводу того, що ФОП Руссо Т.В. не могла здійснювати та/або не здійснювала свою господарську діяльність в ювелірному магазині за адресою м. Кропивницький, вул. 50 років Жовтня, буд.23/34 - суду не надано.
Посилання Відповідача на договір оренди, який начебто закінчився 31.12.2019 не має значення для вирішення даної справи, оскільки: 
1) предмет даного спору не стосується правомірності перебування ФОП Руссо Т.В. у приміщенні та його використанні чи стягненні орендної плати; 
2) закінчення договору оренди або його відсутність не виключає ані користування приміщенням, ані здійснення господарської діяльності Відповідачем; 
3) Відповідач мав заявити після отримання позову про всі обставини, на які він посилається та докази у своєму відзиві, або ж зазначити про них. Проте, Відповідач взагалі не заявляв про договір оренди, хоча являється стороною за договором оренди. Договір оренди надала суду 3-тя особа у жовтні 2021 року.
Таким чином, спроба Відповідача уникнути відповідальності шляхом зміни позиції представника Відповідача у цій справі щодо використання Відповідачем позначення ТЗ «УКРЗОЛОТО» не заслуговує на юридичну увагу та суперечить нормам ГПК України.

Крім того, ці обставини підтверджуються наступними письмовими доказами.
- товарним чеком від 24.10.2019, в якому зазначено "УКРЗОЛОТО" та відомості про товар і його ціну, місця продажу : вул. 50 Років Жовтня 23/34;
- розрахунковою квитанцією серії АВБ № 004702 від 24.10.2019 про купівлю ювелірного виробу із підписом продавця та датою продажу, на якій зазначено податковий номер продавця - 2551813401, який співпадає із реєстраційним номером облікової картки платника податків  ФОП Руссо Т.В.;
- укладеним договором оренди приміщення від 01.01.2019 з метою оренди - розміщення відділу роздрібної торгівлі ювелірними виробами;
- основним видом економічної діяльності ФОП Руссо Т.В. згідно ЄДРПОУ - 47.77 Роздрібна торгівля годинниками та ювелірними виробами в спеціалізованих магазинах.

Таким чином, зібрані у справі докази свідчать про те, що за місцем розташування приміщення, в якому ФОП Руссо Т.В. здійснювалась торгівельна діяльність з продажу ювелірних виробів, розміщено вивіску з позначенням "УКРЗОЛОТО”.
Обставини фактичного розміщення на будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. Соборна, 23/34 вивіски з позначенням "УКРЗОЛОТО" не заперечено іншими учасниками під час розгляду справи.
Посилання Відповідача і третіх осіб на те, що вказане позначення замовлялось і монтувалось іншими особами, не спростовує вказаного, оскільки за ч. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" використанням знаку для товарів та послуг визнається в т.ч. нанесення його на вивіску, пов`язану з ним, з метою пропонування для продажу.
Матеріалами справи підтверджується, що саме ФОП Руссо Т.В. здійснювала продаж товарів, стосовно яких зареєстровано торговий знак позивача, в приміщенні з вивіскою, на якому нанесено позначення "УКРЗОЛОТО".
З урахуванням зазначеного, твердження Відповідача та третіх осіб про демонтаж вивіски станом на дату подання позову та про відсутність торгівельної діяльності відповідача у приміщенні не заслуговують на увагу.
Наданий третіми особами акт фіксації № 2 від 29.01.2022 є одностороннім документом, правова природа якого нормами законодавства не визначена, а тому, такий документ не може прийматися судом як належний і допустимий доказ.

За результатами проведеної  судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, про що складено висновок  експерта від 30.09.2020 №9564/20-53/20443/20-53, зазначено, що позначення "УКРЗОЛОТО", що використовується на вивісці ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу:
- є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів та послуг "УКРЗОЛОТО", зареєстрованим за свідоцтвом України №124382 щодо споріднених товарів і послуг, визначених у Додатку до Висновку;
- є використанням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України №124382.
- є відтворенням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України №124382 від 25.06.2010. 
За нормами Господарського процесуального кодексу України,  висновок експерта є одним із засобів доказування (ст. 73 ГПК України).
Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством (ч. 1 ст. 98 ГПК України).
Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 ГПК України).

Відповідно до ст.102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати.
За клопотанням експерта суд постановив ухвалу про надання додаткових матеріалів. Експерту будо надано фото, документи та пояснення, які сторони вважали необхідними для належного проведення експертизи.
03.08.2022 судом була прийнята заява Позивача щодо помилкового зазначення номеру будинку, в якому розташований ювелірний магазин.
Відповідно, експерт зазначив у тексті висновку адресу, що була зазначена судом в ухвалі суду. Однак, при цьому по тексту висновку вбачається, що ним досліджувалися всі докази, надані сторонами, в яких адреса будинку була зазначена і 23/24, і 23/34.
З фото, на яких є позначення «УКРЗОЛОТО», що маються в матеріалах справи та були надані на експертизу, вбачається, що на будівлі ювелірного магазину було розташоване позначення «УКРЗОЛОТО» двічі: в одну лінію на великій вивісці, що розташована над входом у магазин (т.1, а.с.9, а.с.82-83, т.2. а.с. 5-6) та меншій вивісці, яка розміщена на фісаді будинку (т.1. а.с.9, с.82-83).
Зазначені обставини відображено експертом на сторінці 7 експертного висновку.
Як пояснив експерт в судовому засіданні, ним було досліджено всі зображення «УКРЗОЛОТО» на фото. Відповідно, не зважаючи на те, за якою адресою були надані фото Відповідачем, експертний висновок стосується всіх зображень «УКРЗОЛОТО», що були надані на експертизу.
Експертиза проведена за наявними в матеріалах справи документами, які направлено судом до експертної установи разом з ухвалою про призначення експертизи та окремо витребуваних судом за клопотанням експерта.
Спір або заперечення між сторонами щодо відповідності відтвореного на фотознімках об`єкту його оригіналу відсутні.
Кольорові зображення напису "УКРЗОЛОТО", які досліджувались експертом, подавались у тому числі і Відповідачем за клопотанням від 08.05.2020 з єдиною різницею, що відповідач надавав такі фотознімки як зображення твору по вул. 50 Років Жовтня, 23/34 у м. Кропивницькому.
Згідно усних пояснень експерта Климової Н.Ю., викликаної судом в засідання суду 12.09.2022 для надання пояснень щодо висновку, експертові долучених до матеріалів справи фотознімків було достатньо для того, щоб мати уявлення про позначення.
Отже, висновок суду першої інстанції, що фактичне дослідження експертом двох вивісок, що розміщені на одній будівлі над входом в приміщення, не вплинуло на результати дослідження, є правильним.

Щодо доводів апеляційної скарги Відповідача з приводу зміни експертом питань, які поставлені на вирішення експертизи згідно ухвали суду від 19.03.2020, то якщо порівняти їх з питаннями, на які експертом надано відповіді у висновку, то в даному випадку зі сторони експерта має місце лише певне редагування редакції питань зі збереженням їх суті, що не являється порушенням п.4.14 Інструкції від 08.10.1998 №53/5 «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень».
За вказаних обставин колегія суддів не встановила обґрунтованих підстав для відхилення висновку експерта від 30.09.2020 №9564/20-53/20443/20-53 та вважає прийнятним його застосування під час вирішення спору.

Згідно висновку експерта від 30.09.2020 №9564/20-53/20443/20-53 не було надано відповіді на питання чи є позначення "УКРЗОЛОТО", яке розташовано на будівлі, відтворенням твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №68218 від 11.10.2016,  через недостатність матеріалів для дослідження вказаного питання. 
Після надходження до справи додаткових доказів, судом за клопотанням відповідача відповідно до ухвали  від 27.04.2021 призначено у справі  додаткову експертизу  об`єктів інтелектуальної власності, на вирішення якої поставлено наступні питання:
1) Чи є використання відповідачем позначення "УКРЗОЛОТО", яке розташоване на будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. 50 років Жовтня, 23/24 способом використання знаків для товарів та послуг чи способом використання Твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №68218 від 11.10.2016?;
2) Що відтворено в написі "УКРЗОЛОТО", яке розташоване на будівлі за адресою: м. Кропивницький, вул. 50 років Жовтня, 23/24 - Знак для товарів і послуг відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №124382 від 25.06.2010 чи Твір образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №68218 від 11.10.2016?
3) Чи є Знак для товарів і послуг відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №124382 від 25.06.2010 тотожним або схожим із Твором образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "УКРЗОЛОТО" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №68218 від 11.10.2016 настільки, що їх можна сплутати?
Витрати по проведенню вказаної експертизи покладено на відповідача ФОП Руссо Т.В.
Однак, вказана експертиза не була проведена у зв`язку з несплатою вартості експертизи (лист експерта від 29.11.2021).
Отже, експертиза не була проведена  з вини ФОП Руссо Т.В., якою не було здійснено оплату рахунку за проведення експертизи.
Відповідно до ч. 4 ст. 102 Господарського процесуального кодексу України у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.
З підстав викладеного та у відповідності до наведених вище доказів, господарський суд дійшов правильного висновку про підтвердження матеріалами справи, що використання позначення "УКРЗОЛОТО"  на вивісці приміщення за адресою: м. Кропивницький, вул. 50 Років Жовтня (Соборна) 23/34 є використанням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України №124382. 
Натомість, твердження відповідача і третіх осіб про те, що використання вказаного позначення на вивісці є способом використанням твору образотворчого мистецтва не  підтверджено матеріалами справи.
Здійснення ФОП Руссо Т.В. торгівельної діяльності з продажу ювелірних виробів  в приміщенні, на якому розміщено вивіску "УКРЗОЛОТО",  є свідченням використання саме ФОП Руссо Т.В.  торгового знаку "УКРЗОЛОТО", право власності на який належить ТОВ "Маркхолдер". 
Посилання відповідача і третіх осіб на те, що вказане позначення замовлялось і монтувалось іншими особами, не спростовує вказаного, оскільки  за ч. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"  використанням знаку для товарів та послуг визнається в т.ч. нанесення його на вивіску, пов`язану з ним, з метою пропонування для продажу. Як встановлено матеріалами справи, саме ФОП Руссо Т.В. здійснювала продаж товарів, стосовно яких зареєстровано торговий знак позивача, в приміщенні з вивіскою, на якому нанесено позначення "УКРЗОЛОТО".

Приписи Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" однозначно закріплюють право на використання знаку для товарів і послуг тільки і виключно за власником (власниками) свідоцтва України на знаки для товарів і послуг, або особою, якій ним передано право власності на знаки для товарів і послуг, або особою, якій власником свідоцтва надано дозвіл на використання відповідного знаку для товарів і послуг (стаття 16 Закону).
Отже, використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених законом.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 1107 ЦК України  розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі ліцензійного договору.
Згідно з ч. 1  ст. 1109 ЦК України  за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього  Кодексу  та іншого закону.
З матеріалів справи слідує, що ТОВ "Маркхолдер" не надавався  ФОП Руссо Т.В. дозвіл на використання знаку для товарів та послуг  "УКРЗОЛОТО", а отже, права позивача щодо виключного права використання Торгового знаку порушені відповідачем.
У відповідності до викладеного, господарським судом правильно встановлено наявність порушеного права позивача зі сторони відповідача на момент звернення до господарського суду. Припинення відповідачем підприємницької діяльності під час розгляду справи в суді не доводить наявність підстав для закриття провадження у справі згідно ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.

За частиною 5 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом, позначення, схоже із зареєстрованою торговельною маркою, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення можна сплутати, зокрема, якщо може виникнути асоціація такого позначення з торговельною маркою.
Отже, заявлена позивачем вимога, з урахуванням її зміни, закріплена законом та відповідає характеру порушеного права і забезпечує поновлення порушеного права, оскільки  має вплив на порушника і припиняє порушення.

Припинення ФОП Руссо Т.В. з 01.07.2021 підприємницької діяльності не впливає на розгляд справи по суті і не може бути підставою для закриття провадження чи відмови в позові.
У разі коли відповідна зміна статусу відбулася після порушення провадження у справі, вона не тягне за собою наслідків у виді зміни підвідомчості такої справи і, відповідно, - припинення провадження у ній, оскільки на час порушення господарським судом такого провадження її розгляд належав до юрисдикції цього суду (Постанова ВС від 09.08.2017 у справі № 915/1056/16).
Закриття провадження у справі на статті 231 ГПК України можливе, якщо предмет спору був відсутній як на час пред`явлення позову, так і на час ухвалення судом першої інстанції судового рішення і між сторонами не залишилося неврегульованих спірних питань. Аналогічний висновок міститься у Постанові ВС від 20.09.2021 у справі №638/3792/20.
Також відповідно до правового висновку, висловленого Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04, провадження №12-67гс19, прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання.
Оскільки позивач не відмовлявся від позовних вимог і наполягає на їх задоволенні, тому відсутні підстави для закриття провадження уданій справі.
З урахуванням викладеного відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг відповідача - Фізичної особи - підприємця Руссо Тетяни Вікторівни, та третьої особи - Погрібного Олександра Григоровича.  

Водночас, під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_1 подано заяву про закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини першої статті 231 ГПК у зв`язку з відсутністю предмету спору.
Заява мотивована тим, що ТОВ "Маркхолдер" не є власником свідоцтва на знак для товарів і послуг №124382.
Вказана інформація підтверджується копією Договору про передачу прав власності на торговельні марки (на знаки для товарів і послуг) від 30.06.2021, згідно якого позивач за винагороду передав право власності на торгову марку “Укрзолото” за свідоцтвом на знак для товарів і послуг № НОМЕР_2 на користь АТ “Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд “Цефей”.
З роздруківки з інформаційного порталу Українського інституту інтелектуальної власності (УКРПАТЕНТ) щодо бібліографічних даних свідоцтва на знак для товарів і послуг №124382 (публікація в Бюлетені від 27.10.2021 №43) вбачається, що власником свідоцтва є АТ “Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд “Цефей”.
На час прийняття оскаржуваного рішення, фактично право власності на торгову марку “Укрзолото” за свідоцтвом на знак для товарів і послуг № НОМЕР_2 мало не Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер", а АТ “Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд “Цефей”. Відтак вважає, що на час ухвалення рішення був відсутній предмет спору. 
З урахуванням встановлених обставин справи, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.02.2023 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: АТ “Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд “Цефей”.

Так, як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду від 04.02.2020 відкрито провадження по даній справі та розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою від 22.01.2021 господарський суд закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті. 
Справа розглянута судом з прийняттям рішення 30.09.2022.
Під час розгляду справи судом, а саме 30.06.2021 ТОВ “Маркхолдер” уклав з АТ “Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд “Цефей Договір про передачу прав власності на торговельні марки (на знаки для товарів і послуг) від 30.06.2021, згідно якого позивач за винагороду передав право власності на торгову марку “Укрзолото” за свідоцтвом на знак для товарів і послуг № НОМЕР_2 на користь АТ “Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд “Цефей”. 
При цьому ТОВ “Маркхолдер” не повідомив суд про передачу прав на торгівельну марку іншій особі.
Факт укладання договору та передачі прав став відомий відповідачу та третій особі-1 при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, про що було здійснено відповідну заяву.
Представник ТОВ “Макхолдер” в судовому засіданні 06.02.2023, надаючи пояснення з цього приводу зазначила, що АТ “ЦЕФЕЙ” листом від 01.11.2021 повідомлено ТОВ “Маркхолдер” про те, що АТ “ЦЕФЕЙ” обізнане про всі судові справи, що розглядаються судами з 2019-2020 років, в яких ТОВ “Маркхолдер” є позивачем щодо заборони використання торгової марки “УКРЗОЛОТО” за свідоцтвом на знак для товарів і послуг № НОМЕР_2 та що АТ “ЦЕФЕЙ” просить супроводжувати всі раніше розпочаті ТОВ “Маркхолдер” справи до ухвалення остаточних рішень, використовуючи ТОВ “Маркхолдер”  права власника торгової марки “УКРЗОЛОТО” при здійсненні захисту прав, що випливають зі свідоцтва на знак для товарів і послуг №124382 та повідомити АТ “Цефей” про прийняті судові рішення. 
Також встановлено, що засновником та директором ТОВ “Маркхолдер” є гр. ОСОБА_4 , який є і кінцевим бенефіціарним власником АТ “ЦЕФЕЙ”.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Вказані норми матеріального права визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.
Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
Разом з цим, приписами процесуального права також визначено (стаття 4 Господарського процесуального кодексу України), що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
З огляду на вказані положення статті 4 Господарського процесуального кодексу України і статей 15, 16 Цивільного кодексу України підставою для захисту цивільного права чи охоронюваного законом інтересу є його порушення, невизнання чи оспорення.
Задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) цього права відповідачами з урахуванням належно обраного способу судового захисту.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який одночасно становить спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу (частина друга статті 45 Господарського процесуального кодексу України).
При цьому позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи і залежно від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.
Вирішуючи спір, суд надає об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові (див. правові висновки Верховного Суду у постановах від 14.08.2018 у справі № 910/1972/17, від 23.05.2019 у справі № 920/301/18, від 25.06.2019 у справі № 922/1500/18, від 24.12.2019 у справі № 902/377/19).

В даному випадку позивач під час розгляду справи судом першої інстанції не повідомив суд про те, що 30.06.2021 ТОВ “Маркхолдер” уклав з АТ  Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд   “Цефей” Договір про передачу прав власності на торговельні марки (на знаки для товарів і послуг), згідно якого позивач за винагороду передав право власності на торгову марку  “Укрзолото”  за свідоцтвом на знак для товарів і послуг №124382 на користь АТ  Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд  “Цефей”.
АТ “Цефей”, будучі обізнаним про наявність судових спорів, під час розгляду справи в суді першої інстанції не скористалося своїм правом на вступ у справу в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору та не заявив клопотання про процесуальне правонаступництво в порядку ст.52 ГПК України, хоча мав на це достатньо часу.
З такою заявою АТ Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд   “Цефей” звернулося вже під час апеляційного перегляду даної справи, після того як апеляційний суд залучив останнього у якості третьої особи.
Відповідно до ч.4 ст.13 ГПК України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.42 ГПК України, учасники справи зобов`язані сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.
Оскільки ТОВ “Маркхолдер” та АТ “Цефей” не вчинили процесуальних дій щодо процесуального правонаступництва на стадії розгляду справи у суді першої інстанції, хоча мали на це можливість, тому ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.03.2023 у задоволенні заяв Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" та Акціонерного товариства “Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд “Цефей” про здійснення процесуального правонаступництва позивача у справі №912/164/20 відмовлено.
Відтак, враховуючи, що право власності на торгову марку  “Укрзолото” на час винесення рішення господарським судом позивачу –  ТОВ “Маркхолдер”, вже не належало, колегія суддів доходить висновку що заявлені останнім позовні вимоги жодним чином не зможуть відновити його права або захистити інтереси і використання в майбутньому будь-ким торгової марки “Укрзолото” не буде порушувати права саме ТОВ “Маркхолдер”.
Отже, у цьому випадку з моменту відчуження ТОВ “Маркхолдер” права власності на торгову марку  “Укрзолото”  за свідоцтвом на знак для товарів і послуг №124382 фактично відсутнє порушене право останнього або охоронюваний законом інтерес, за захистом якого звернувся позивач.
Відсутність порушеного права (охоронюваного законом інтересу) позивача на час вирішення оскаржуваного рішення є підставою для відмови у задоволенні позову.
          
У зв`язку з чим рішення господарського суду належить скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити, саме з підстав, наведених у мотивувальній частині даної постанови, а не з підстав, наведених у апеляційних скаргах ОСОБА_1 та Фізичної особи - підприємця Руссо Тетяни Вікторівни.
Водночас, враховуючи те, що спір виник внаслідок неправомірних дій відповідача та саме з його вини спір між сторонами доведено до суду, відповідно до ч. 9 ст. 129 ГПК України саме на відповідача слід покласти судові витрати у цій справі, зокрема, судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції в повному розмірі та витрати на судову експертизу.
Оскільки на момент звернення Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 30.09.2022 у цій справі, останнє вже не було власником торгової марки  “Укрзолото”  за свідоцтвом на знак для товарів і послуг №124382, то відсутність порушеного права (охоронюваного законом інтересу) позивача на час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення є підставою для відмови у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Маркхолдер".
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд, -                                                         

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" на рішення    Господарського суду Кіровоградської області від 30.09.2022 у справі    № 912/164/20 – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення    Господарського суду Кіровоградської області від 30.09.2022 у справі    № 912/164/20 – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Руссо Тетяни Вікторівни на рішення    Господарського суду Кіровоградської області від 30.09.2022 у справі    № 912/164/20 – залишити без задоволення.
Рішення  Господарського суду Кіровоградської області від 30.09.2022 у справі    № 912/164/20 – скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" до Фізичної особи - підприємця Руссо Тетяни Вікторівни за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: 1. ОСОБА_1 , 2. ОСОБА_2 , за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Цефей» про заборону використання знаків для товарів та послуг – відмовити у повному обсязі. 
Стягнути з Фізичної особи - підприємця Руссо Тетяни Вікторівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" судові витрати, які складаються із: 2102,00 грн судового збору за подачу позову та 19612,80 грн витрат на судову експертизу.
Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Кіровоградської області. 
Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер", ОСОБА_1 та Фізичної особи - підприємця Руссо Тетяни Вікторівни за подачу апеляційних скарг покласти на заявників апеляційних скарг. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено та підписано 11.04.2023.

Головуючий суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              О.В. Березкіна 

Суддя                                                                                                                         М.О. Дармін