ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/821/306/23 Справа № 705/175/23 Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП   	Головуючий у І інстанції Гудзенко В. Л.   Доповідач в апеляційній інстанції Люклянчук В. Ф.	

 	 	

 	 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ   

19 травня 2023 року                                                                 м. Черкаси   

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справах Черкаського апеляційного суду Люклянчук В.Ф., розглянувши апеляційну скаргу захисника Кушнеренка І.В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13 квітня 2023 року, якою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами строком 1 рік.
Стягнено судовий збір на користь держави у розмірі 536 грн. 80 коп.

ВСТАНОВИВ

З постанови судді вбачається, що ОСОБА_1 , 16 грудня 2022 року о 20 год. 10 хв. на 546 км а/д М-30 Уманського району с. Полянецьке, керував автомобілем «Nissan Navara», д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з рота, нестійка хода, від продуття приладу Драгер та від медичного освідування відмовився, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказану постанову та закрити провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Вважає, що постанова є незаконною та необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неповним встановленням обставин, необхідних для вирішення справи, однобічність у дослідженні доказів, недоведеності встановлених обставин, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права. У даному випадку вважає, що постанова суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 7, 280, 283 КУпАП.
В обґрунтування апеляційних вимог, приводить практику Європейського Суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), яка вказує на особливості процесуального розгляду справ про адміністративні правопорушення, які мають прирівнюватися до кримінального процесуального законодавства (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011р., заява № 16347/02), справа «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04), справі «Карелін проти Росії» (заява №926/08, рішення від 20.09.2016) та інші.
З урахуванням викладеного, суд не має процесуального права проводити судовий процес без даних про вручення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, копії протоколу про правопорушення. Вказану обставину слід розцінювати як істотне порушення права вказаної особи на захист, оскільки їй фактично не пред`явлено адміністративне звинувачення, їй не вручено акт звинувачення, що передбачено ст. 254 КУпАП. Таке порушення є процесуальною перешкодою для притягнення такої особи до відповідальності. Суд не має повноважень на вручення такої копії протоколу, оскільки не є стороною обвинувачення. 
В даному випадку в матеріалах справи відсутнє будь-яке підтвердження того, що копія протоколу вручалась особисто або була направлена на адресу ОСОБА_1 , або підтвердження того, що той відмовився отримувати копію протоколу. У цьому протоколі зазначено, що ОСОБА_1 відмовився від його підписання, проте в ньому відсутня інформація про те, що він відмовився отримувати копію даного протоколу. Звертає увагу, що навіть інформація про відмову від підпису протоколу жодним чином не підтверджується матеріалами справи: відсутні данні про свідків цієї відмови, на наданих відеозаписах така інформація також відсутня. Поза увагою суду залишилось те, що навіть під час розгляду справи в суді він не знайомився з протоколом про адміністративне правопорушення.
Таким чином, ця обставина. На думку апелянта, сама по собі вже мала б стати підставою суду першої інстанції закрити провадження у справі, але суд продовжив розгляд справи.
Окрім того, вказує, що КУпАП визнають протокол про адміністративне правопорушення як доказ у справах про адміністративні правопорушення, однак слід вважати це порушенням принципу верховенства права, загальних засад правосуддя та практики ЄСПЛ, оскільки протокол це лише форма викладу адміністративного звинувачення, де може бути лише перелік обвинувачення правопорушника, а сам протокол не є доказом його вини, оскільки обставини викладені в ньому повинні бути перевірені судом за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду. Таким чином, посилання суду першої інстанції на те, що протокол про адміністративне правопорушення є доказом вини ОСОБА_1 вважає необґрунтованим. Поза увагою суду першої інстанції залишився і той факт, що процедуру складення протоколу та ознайомлення з ним ОСОБА_1 , його відмови від підпису даного протоколу не було зафіксовано на відеозапис або в присутності свідків (понятих).
Зазначає, що в матеріалах справи відсутнє підтвердження роз`яснення ОСОБА_1 його прав, зокрема права на захист, а сам ОСОБА_1 заперечує той факт, що права йому роз`яснювались. В матеріалах справи відсутнє підтвердження того, що ОСОБА_1 дійсно відмовився надавати пояснення стосовно можливого правопорушення.
Вважає, що в даному випадку мало місце грубе порушення права на захист.
Стверджує, що у даному випадку ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, через те що на фрагментах відеозаписів, які долучено до матеріалів справи, відсутня фіксація руху транспортного засобу, в якому перебував ОСОБА_1 , його переслідування або зупинки працівниками поліції. Так само на цих фрагментах відсутня інформація про те, що могло стати причиною можливої зупинки транспортного засобу, якщо така мала місце. При цьому, в матеріалах справи відсутній будь-який документ, який можна було б розцінювати як доказ того, що така зупинка взагалі мала місце (зокрема рапорт працівника поліції, постанова про притягнення до адміністративної відповідальності за інше правопорушення, пояснення свідків тощо).
На думку апелянта, висновок про те, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом у стані сп`яніння за обставинами, які вказано у протоколі про адміністративне правопорушення, судом першої інстанції зроблено лише на підставі фрагменту відеозапису, на якому останній на питання працівника поліції чи керували ви транспортним засобом, відповів, що керував. Разом з тим, в матеріалах справи не існує даних коли та де він керував транспортним засобом, так само як і не йде мова про те, що він ним керував, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. При цьому з вказаного фрагменту не можливо встановити коли (дата та час), де та ким зроблено відеозапис. 
Приводить версію подій, за якою ОСОБА_1 у той день повертався з роботи, зупинився на обочині в районі с.Паланка. Разом з тим, на обочині виявився дуже м`який ґрунт (багнюка). Як наслідок задні колеса автомобіля забуксували, він не міг самостійно виїхати. Зрозумівши, що самостійно він не виїде намагався зупинити транспортні засоби. Разом з тим, вже був вечір та було темно, транспортні засоби не зупинялись. Тоді телефонував своєму племіннику та своєму братові, щоб хтось приїхав та витяг його. Проте, тривалий час не міг цього зробити, оскільки не було мобільного зв`язку (ймовірно через вимикання світла). В подальшому намагався знайти щось на обочині, щоб підкласти під колеса, але нічого не знайшов, а лише вимазався в багнюці. На вулиці йшов мокрий сніг, було холодно, палива в авто було мало. Враховуючи, що не знав коли він зможе комусь додзвонитись, то з метою зігрітися дійсно вирішив вжити спиртні напої, які були в нього машині. Приблизно через годину до нього під`їхав автомобіль працівників поліції. Він пояснив їм що сталось в усній формі. Чи знімали вони все спілкування він не знає. Переглядаючи фрагменти відеозаписів зазначив, що вони вирізані з контексту їх спілкування. При цьому, він підтверджував що керував транспортним засобом, але не казав, що в стані алкогольного сп`яніння. Таким чином, він стверджує, що на той час коли він керував транспортним засобом він був тверезим, а факт перебування у стані сп`яніння в автомобілі, який не рухається, не заборонено. В подальшому він все ж таки зміг додзвонитися до племінника та той приїхав із своїм батьком та іншим транспортним засобом витягли його автомобіль. Вказані пояснення суд першої інстанції не прийняв до уваги, жодним чином це не обґрунтувавши.
Визнаючи долучені до матеріалів справи відеозаписи належними та допустимими доказами суд послався на п. 1.ч. 1 ст.40 Закону України «Про національну поліцію» (далі – Закон). Разом з тим, вважає, що судом невірно застосовано норми права. Вказує, що працівник поліції особисто має право здійснювати відеозапис не на будь-який пристрій, а на ті, що визначено Інструкцією із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, засобів фото-і кінозйомки, відеозапису. При цьому відеорестратори та бодікамери, які використовуються працівниками поліції, мають функції встановлення дати та часу проведення відеозйомки. Окрім того, враховуючи, що працівник поліції у протоколі зазначив порядковий номер бодікамери, яка використовувалась, логічним є те, що на відеозаписі окрім дати та часу має відображатись і порядковий номер відеообладнання, за допомогою якого проводиться відеозйомка, що надає змогу ідентифікації.
Проте, під час перегляду вказаних фрагментів не можливо встановити коли (дата та час), де, ким та за допомогою чого здійснювався відеозапис, оскільки вказані фрагменти не містять вищезазначених обов`язкових реквізитів. Таким чином, суд та інші учасники справи позбавлені можливості перевірити, чи дійсно надані фрагменти - це записи з нагрудної камери №31 зроблені за обставин, які відображено у протоколі про адміністративне правопорушення.
Сам ОСОБА_1 стверджує, що один із працівників поліції тримав в руках мобільний телефон та не виключає, що відеозйомка проводилась саме за допомогою цього телефону.
Поза увагою суду першої інстанції залишився і той факт, що до матеріалів справи не долучено цілісного відеозапису, а лише чотири фрагменти. При цьому, з вказаних фрагментів не можливо встановити хронологію подій, що відбувались. Тобто з вказаних фрагментів не можливо встановити, який з них записано раніше, а який пізніше. При цьому, на одному з фрагментів ОСОБА_2 взагалі перебуває біля автомобіля, а не в ньому.
Окрім того, враховуючи той факт, що на записах не відображено дату та час їх створення не можливо встановити, чи ці відеозаписи дійсно було зроблено 16 грудня 2022 року у вказаний в протоколі час чи в інший період, в інший день.
Поза увагою суду першої інстанції залишився і той факт, що відповідно до властивостей даних фрагментів відеозаписів встановлено, що всі вони змінювались 19 грудня 2022 року.
З вказаного слідує, що якщо відеозапис дійсно відбувався 16 грудня 2022 року, то в подальшому, а саме 19 грудня 2022 року вказаний запис піддавався втручанню з боку сторонніх осіб. Яким саме було це втручання наразі достеменно встановити не представляється за можливе. Разом з тим, враховуючи, що на диску містяться лише фрагменти спілкування, то напевно їх вилучено із цілісного відеозапису, якщо такий здійснювався, але тоді постає питання навіщо працівники поліції це зробили.
Зазначає, що працівниками поліції не виконано вимог ч. 3 ст.18 Закону, відповідно до якої звертаючись до особи, або у разі звернення особи до поліцейського, поліцейський зобов`язаний назвати своє прізвище, посаду, спеціальне звання та пред`явити на її вимог службове посвідчення, надавши можливість ознайомитися з викладеною в ньому інформацією, не випускаючи його з рук. 
Під час розгляду справи вказаної категорії суду слід перевіряти й дотримання вимог ст.35 Закону. Вважає, що в даному випадку в матеріалах справи відсутнє підтвердження наявності підстав для зупинки транспортного засобу.

Заслухавши пояснення захисника Кушнеренка І.В., який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно з ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Даних вимог закону суддею було дотримано.
У відповідності до диспозиції ч. 1 ст. 130 КУпАП, встановлена адміністративна відповідальність не тільки за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння, а й за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до п. 2.5 ПДР України водій повинен на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.
На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, суддя суду першої інстанції послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР № 399979 від 16 грудня 2022 року, в якому викладені обставини вчинення адміністративного правопорушення.
Апеляційний суд визнає, що цей протокол відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
Тільки та обставина, що цей протокол не було отримано ОСОБА_1 , за наявності відмітки про відмову від його підписання особою, котра притягується до адміністративної відповідальності, не тягне визнання цього доказу недопустимим та не є підставою для закриття провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про час, дату та місце судового засідання, втім при розгляді справи в суді першої інстанції не приймав участі.
Разом з тим, його захисник Кушнеренка І.В. приймав участь у розгляді справи в судах першої та апеляційної інстанції, надавав відповідні заперечення та доводи щодо невинуватості ОСОБА_1 .
За таких обставин апеляційній суд не вбачає порушення права на захист ОСОБА_1 , яке могло бути підставою для скасування судового рішення та закриття провадження у справі.
У відповідності до національного законодавства, протокол про адміністративне правопорушення, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді судом справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.
З урахуванням правової позиції, викладеній в рішенні ЄСПЛ по справі «Карелін проти російської федерації» протокол про адміністративне правопорушення не може визнаватись автоматично недопустимим доказом, а підлягає оцінці із сукупністю з іншими доказами.
Зазначені у протоколі обставини підтверджуються дослідженими суддею суду першої інстанції такими доказами: актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічний засобів, в якому міститься відмітка про відмову  ОСОБА_1 від проходження такого огляду.
Окрім того, суддя міськрайонного суду послався на відеозапис з нагрудної камери № 31 поліцейського, з якого випливає, що на запитання поліцейського, водій ОСОБА_1 підтвердив, що керував транспортним засобом, проходити огляд на стан алкогольного сп`яніння у визначному законом порядку за допомогою приладу Драгер та в медичному закладі відмовився.
Зазначені відеозаписи судом першої інстанції визнані належними та допустимими доказами, оскільки згідно з приписами п.1 ч.1 ст. 40 Закону поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою виявлення та фіксування правопорушення.
Також додані до протоколу про адміністративне правопорушення відеозаписи відповідають вимогам ст. 251 КУпАП, оскільки є показаннями технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.
Внаслідок чого апеляційний суд відкидає доводи захисника про те, що ОСОБА_1 у даному випадку не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Посилання апелянта на відсутність в матеріалах справи підтвердження наявності підстав для зупинки транспортного засобу не є предметом доказування у справі за ч. 1 ст. 130 КУпАП. При цьому апеляційний суд враховує, що ОСОБА_1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, не оспорював, що керував транспортним засобом.
В матеріалах справи не має будь-яких відомостей про створення патрульними поліцейськими у цій справі штучних доказів, внаслідок чого посилання захисника на неможливість встановити коли (дата та час), де та ким зроблено відеозапис, внесення до них 19 грудня 2022 року змін, не є підставою для визнання зазначених відеозаписів недопустимими чи неналежними доказами.
Доводи апелянта про незаконність постанови, з огляду на норми Закону, оскільки працівники поліції не представились, не вказали посади, прізвище, ім`я та по-батькові, поліцейські звання, не є підставою для скасування постанови судді та закриття провадження у справі через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що норми Закону, наведені апелянтом, не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог законодавства про адміністративні правопорушення під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, його направлення до суду тягне необхідність визнання доказів недопустимим. Натомість національне законодавство та практика ЄСПЛ зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи допущене порушення КУпАП є істотним та яким чином воно перешкоджало й забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. Суд зазначає, що коли сторона вимагає скасування судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час провадження у справі, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході провадження. 
У цій справі апеляційним судом не встановлено, порушення фундаментальних прав і свобод  ОСОБА_1 чи загальних засад при застосуванні заходів впливу за адміністративне правопорушення.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що відсутні передбачені законом підстави для скасування постанови судді та закриття провадження по справі відповідно до вимог п. 1 ст.247 КУпАП. 

Керуючись ст. 294 КУпАП

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу захисника Кушнеренка І.В. в інтересах  ОСОБА_1   залишити без задоволення, постанову судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13 квітня 2023 рокупро накладення адміністративного стягнення на  ОСОБА_1   - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                        В.Ф. Люклянчук