Постанова
іменем України 
04 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 754/3214/22 
провадження № 51-2980 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 , 
засудженої                                                                          ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12022100030000647 від 28 березня 2022 року від 14 червня 2020 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Донецька, мешканки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 серпня 2022 року.
 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04 травня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України та ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що вона 25 березня 2022 року приблизно о 14:40, перебуваючи у торгівельному залі магазину «Метро» по вул. Сержа Лифаря, 2-А у м. Києві, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно в умовах воєнного стану викрала з полиць товар на загальну суму 8 103,20 грн, який належить ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» та поклала його до сумки, після чого вийшла з магазину, не розрахувавшись, чим спричинила потерпілому майнової шкоди у вказаному розмірі. 
Крім того, ОСОБА_6 27 березня 2022 року приблизно о 16:00, перебуваючи у торгівельному залі магазину «Метро» по вул. Сержа Лифаря, 2-А у м. Києві, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, умисно, повторно, таємно в умовах воєнного стану викрала з полиць товар на загальну суму 4 156,78 грн, який належить ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» та поклала його до сумки, після чого, не маючи наміру розраховуватись за товар, пройшла через каси та направилась до виходу з магазину, однак не змогла довести злочин до кінця, оскільки була зупинена працівниками охорони магазину. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 серпня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни. 
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому стверджує, що апеляційний суд, переглядаючи вирок, залишив поза увагою доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо безпідставності застосування до ОСОБА_6 положень статей 69, 75 КК України. 
На обґрунтування своїх вимог, прокурор вказує, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, лише формально послався на наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття і відшкодування завданої шкоди потерпілому, та не навів мотивів того, яким чином зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України. При цьому зауважує, що суди попередніх інстанцій безпідставно врахували щире каяття як обставину, що пом`якшує обвинуваченій покарання, оскільки матеріали справи не містять об`єктивного підтвердження наявності такої обставини, а визнання вини ОСОБА_6 носить виключно формальний характер та свідчить про те, що остання таким чином намагалася уникнути справедливого покарання. Ураховуючи вищенаведене, прокурор вважає, що у судів попередніх інстанцій не було законних підстав для призначення обвинуваченій покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. 
Крім того, прокурор ОСОБА_7 наголошує, що апеляційний суд, переглядаючи вирок, проігнорував факт відсутності в матеріалах справи будь-яких об`єктивних даних, які б дозволяли обґрунтовано застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України. При цьому, посилаючись на безпідставне застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання, прокурор стверджує, що суди попередніх інстанцій повною мірою не врахували особу обвинуваченої, а саме те, що вона не працює, не навчається, не одружена та не має на утриманні неповнолітніх дітей. Також, на переконання прокурора, судами було проігноровано тяжкість скоєних кримінальних правопорушень та обставини їх вчинення. 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та просив її задовольнити. 
Засуджена ОСОБА_6 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просила ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а подану касаційну скаргу без задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація її дій за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Посилання в касаційній скарзі прокурора на безпідставне застосування при призначенні ОСОБА_6 покарання положень, передбачених ст. 69 КК України та на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Щире каяття характеризує собою суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , встановив, що остання повністю визнала себе винною, щиро розкаялась, та під час допиту в суді першої інстанції, надавала пояснення щодо обставин вчинення нею інкримінованих злочинів, кількості та вартості речей, які викрала та намагалась викрасти, а також підтвердила усі встановлені судом фактичні обставини справи, внаслідок чого, судовий розгляд у суді першої інстанції здійснювався у скороченому порядку, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. 
Щодо наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції також дійшов висновку, з огляду на те, що ОСОБА_6 щиро розкаялась, відшкодувала завдану шкоду потерпілому, а представник потерпілого просив не призначати обвинуваченій суворе покарання, то за таких обставин та з урахуванням даних про особу обвинуваченої, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності підстав, які свідчать про можливість застосування до ОСОБА_6 при призначенні їй основного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України положень, передбачених ч. 1 ст. 69 КК України. З такою позицією погодився і суд апеляційної інстанції.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла переконання, що висновки судів попередніх інстанцій про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України ґрунтуються на вимогах закону, є вмотивованими та обґрунтованими, а тому касаційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Отже Суд вважає, що призначене ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України. Таке покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та принципами співмірності й індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу.
Що стосується доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, під час вирішення питання про можливість виправлення засудженої без відбування покарання та звільнення її від відбування покарання з випробуванням беруться до уваги тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи.
В ході касаційного розгляду Судом встановлено, що суди попередніх інстанцій, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, обґрунтували свої рішення фактично посиланням на ті ж обставини, які вже були враховані при застосуванні положень ст. 69 КК України. 
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, у своїй апеляційній скарзі прокурор, оскаржуючи вирок суду першої інстанції в частині застосування до обвинуваченої положень ст. 75 КК України, звертав увагу, що предметом протиправних дій, скоєних ОСОБА_6 були не товари першої необхідності, а елітні напої, делікатеси та косметичні вироби. Однак суд апеляційної інстанції, всупереч положень, передбачених ч. 2 ст. 419 КПК України, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, вказані доводи проігнорував та не давав їм оцінки в сукупності з іншими обставинами справи.
Одночасно колегія суддів звертає увагу й на те, що як місцевий, так і апеляційний суди, застосовуючи до обвинуваченої ОСОБА_6 вказану норму кримінального закону, хоча в своїх рішеннях і послались, але фактично не врахували тяжкість вчинених злочинів, які в силу ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини їх вчинення, кількість епізодів, загальну вартість викрадених товарів, які не є товарами першої необхіності та не навели будь-яких обґрунтувань про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_6 без відбування покарання. 
При цьому дані щодо особи ОСОБА_6 , а також надані нею під час касаційного розгляду характеристики, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та вищезазначених обставин кримінального провадження, на переконання колегії суддів, не є такими, що спростовують доводи сторони обвинувачення щодо безпідставного застосування до засудженої положень ст. 75 КК України. 
Ураховуючи вищенаведене, Верховний Суд вважає, що застосування в даному випадку інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення засудженої ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку, з урахуванням вищенаведеного, на переконання колегії суддів, не є достатньо вмотивованим та обґрунтованим.
Отже колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню. При цьому апеляційний суд, переглядаючи вирок у порядку апеляційної процедури, вищевказаних порушень не усунув.
Так, погодившись із рішенням місцевого суду в частині звільнення обвинуваченої  ОСОБА_6  від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції повною мірою обставини, зазначені у вироку, не перевірив, а також, усупереч положенням п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 75 КК України, що є істотним порушенням вимог процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України), яке, в свою чергу, призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), що відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень матеріального та процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_6 і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, застосування положень ст. 75 КК слід вважати необґрунтованим.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 серпня 2022 року стосовно засудженої ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                             ОСОБА_3