ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 
до постанови Верховного Суду від 28 березня 2023 року  
у справі № 207/3801/19 (провадження № 51-6147км21)
 
1.  Я не можу погодитися з рішенням моїх колег, які підтвердили правильність рішень попередніх інстанцій в частині кваліфікації дій засудженого за частиною першою статті 115 КК.
2.  Суди визнали доведеними такі обставини:
25 серпня 2019 року в кухні квартири, де проживали засуджений з дружиною та їхня дочка зі своїм чоловіком, останній напав на засудженого з ножем. Засудженому вдалося ухилитися та вибити ніж. В ході подальшого конфлікту засуджений тим же ножем завдав вісім ударів потерпілому в голову, шию і тулуб, один з яких спричинив смертельні ушкодження.
4.  Сторона захисту заявляла про завдання ножових поранень засудженим у стані оборони від небезпечного посягання. 
Щодо оцінки доказів і встановлення обставин справи

5.  Питання, чи діяв засуджений в стані оборони, у даному випадку залежало від того, чи були у засудженого в обставинах тієї події підстави вважати, що посягання припинилося після того, як він вибив ніж у нападника. Тому судам першої і другої інстанцій важливо було встановити, що відбулося між моментами, коли у нападника вибили ніж і коли він отримав смертельне поранення. 
6.  Хоча суди в своїх рішеннях приділили багато місця питанню доведеності фактів, які ніхто не оспорював, цьому вирішальному моменту події вони не приділили ніякої уваги.
7.  Як стверджував засуджений, після того, як він вибив у нападника ніж, той наніс йому два удари кулаком в голову, потім виделкою намагався вдарити його в обличчя; ухилившись від удару, він почав наносити удари ножем по корпусу зятя, але той схопив його двома руками за шию та почав душити, після чого він наніс тому ножем удар в грудну клітину, який виявився смертельним.
8.  Свідок - дружина засудженого, що була присутня на місці події, - стверджувала, що після того, як засуджений вибив ніж у нападника, у того звільнились руки і він почав бити засудженого руками по голові та намагався його придушити. У відповідь на це засуджений наніс удар вихопленим ножем в тулуб, після чого вона, злякавшись, вибігла.
9.  Суд першої інстанції визнав такий розвиток подій недоведеним, пояснивши це тим, що він «критично ставиться» до показань свідка, хоча не навів жодних доказів, які б спростовували зміст показань цього свідка. 
9.  «Критичне» ставлення суду до цих показань ґрунтується на двох аргументах: (1) свідок «є дружиною обвинуваченого» і (2) вона «всього не пам`ятає, оскільки була в шоковому стані».
11.  Обидва ці аргументи не витримують критики.
12.  Не можна заперечувати право суду дійти висновку про недостовірність свідка, виходячи з таких його характеристик, які свідчать про схильність до брехні. Наприклад, відповідно до частини 2 статті 96 КПК, обставинами, якими може підтверджуватися нечесність свідка, можуть виступати його репутація, зокрема, його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння.
13.  В цій справі суд перебування в шлюбі поставив в один ряд з ганебними обставинами, згаданими у частині 2 статті 96 КПК, що на мій погляд, є надто екстравагантною характеристикою цього інституту.
14.  Крім того, задекларований судами у цій справі підхід, за яким показання близьких осіб мають бути відкинуті з порогу через сам факт таких відносин, є згубним для судочинства взагалі, оскільки унеможливлює розслідування і розгляд справ щодо злочинів, які вчиняються поза очі сторонніх. Я навіть не буду наводити приклади справ, де обставини були встановлені на підставі показань членів сім`ї або близьких осіб; такі справи незчисленні.
15.  Посилання на те, що свідок «всього не пам`ятає» також є непереконливим. 
15.  Значення показань свідка визначаються не тим, чи може він дати свідчення щодо «всього», а його здатністю повідомити відомості, що стосуються обставин, важливих для вирішення питань, які стоять перед судом. 
17.  У цій справі свідок чітко зазначила, що після того, як потерпілий втратив ніж, він продовжив наносити удари і намагався душити засудженого, тобто продовжив напад. Саме ці факти є важливими для вирішення справи і свідок їх повідомив. Які саме факти, що стосуються значимих для справи обставин, свідок не змогла повідомити, суди не вказали.
18.  Крім того, суди ж не ставили під сумнів достовірність показань засудженого і свідка до моменту, коли той відняв ніж у нападника, і з рішень незрозуміло, чому одразу після цього моменту ці особи втратили здатність давати достовірні показання.
19.  В результаті, суди визнали, що в цей короткий період між відібранням у нападника ножа і завданням йому смертельних поранень відбувався «конфлікт», однак не навели будь-яких фактичних обставин, які дали б змогу зрозуміти, які події вони назвали «конфліктом». Відкинувши версію «конфлікту», яку відстоювала сторона захисту, - продовжуваний напад потерпілого на засудженого, - суди не запропонували будь-яку іншу версію конфлікту. Щонайважливіше, суди не вказали на будь-які обставини, які давали б засудженому ясно зрозуміти, що напад вже припинився і загроза минула.
20.  Фактично висновок судів можна викласти наступним чином: «ми гадки не маємо, як все відбувалося, але точно не так, як стверджує сторона захисту». Мені видається, що така побудова висновку про винуватість не має нічого спільного зі стандартом доведення поза розумним сумнівом.
Щодо кваліфікації дій засудженого

21.  Слід зазначити, що при кваліфікації дій засудженого суди, власне, виходили з «обставин, на які вказує обвинувачений». І допустили дуже поширені помилки, які, на жаль, не були виправлені Судом в цій справі.
23.  Висновок судів щодо відсутності в засудженого стану оборони ґрунтується на тому, що стан оборони виключається, якщо:
-  тяжка шкода спричинена умисно;
-  була можливість обрати іншу модель поведінки;
-  для захисту була застосована надмірна сила;
-  у того, хто заявляє про стан оборони, відсутні тілесні ушкодження.
24.  Кожна з цих посилок є помилковою.
Умисел на спричинення тяжкої шкоди

25.  Суд першої інстанції, спростовуючи версію захисту про стан оборони послався на таке:
«Обвинувачений … свідомо та з застосуванням значної фізичної сили, наніс вісім ударів ножем потерпілому…, що свідчить про те, що [він] не перебував у стані необхідної оборони, а свідомо, … умисно, бажаючи настання смерті потерпілого, спричинив йому ножове поранення, від якого і наступила смерть останнього. Обране знаряддя вчинення злочину, нанесення ним ударів у місце розташування життєво важливих органів, сила і спрямованість ударів, - поза розумним сумнівом свідчать про те, що умисел обвинуваченого був направлений саме на умисне позбавлення життя потерпілого».
26.  Апеляційний суд додав, що
«із власноруч написаного обвинуваченим вбачається, що він мав саме умисел на вбивство потерпілого».
27.  Цей Суд багато разів зазначав, що злочини, передбачені статтями 118 та 124  КК, є умисним.[1]Тому наявність умислу на спричинення шкоди особі, що посягає, у тому числі - умислу на її вбивство, не виключає перебування у стані оборони і посилання на умисел не спростовує позицію щодо перебування в стані оборони.
Можливість спричинити меншу шкоду

31.  Суд першої інстанції на спростування стану оборони послався на те, що засуджений:
«мав об`єктивну можливість припинити протиправні дії відносно себе з боку потерпілого шляхом заподіяння останньому адекватної, менш небезпечної шкоди для здоров`я потерпілого».
32.  Це ще один приклад ігнорування чітких норм закону.
33.  У статті 36 стан оборони виступає в двох іпостасях: з одного боку - як обставина, що виключає відповідальність (необхідна оборона), з іншого боку - як обставина, що пом`якшує відповідальність у разі перевищення меж необхідності при обороні.
34.  Дії особи при посяганні на неї є правомірними і не мають тягнути кримінальної відповідальності, якщо в обстановці, яка склалася на час посягання:
використані особою, що захищалась, засоби оборони не виходили явним чином за межі необхідності; або 
посягання мало ознаки, визначені у частині 5 статті 36 КК; або
спричинена шкода є менш тяжкою, ніж смерть або тяжке тілесне ушкодження.
35.  Дії особи, вчинені в стані оборони є злочинними, лише якщо одночасно виконані дві умови:
використані засоби оборони явно не відповідали тій обстановці, яку вона сприймала на час посягання; та 
цими діями спричинена смерть або тяжке тілесне ушкодження.
36.  Положення статті 36 КК достатньо чітко передбачають, що використання засобів, що не відповідають обстановці посягання, виключає звільнення від відповідальності. Але така ситуація не виключає самого стану оборони, а лише переводить розгляд до питання, чи була перевищена в стані оборони межа необхідності.
Можливість інших варіантів поведінки

38.  На додачу до доводів суду першої інстанції, - щодо умислу і «неадекватності» засобів захисту, - апеляційний суд докинув ще один аргумент: засуджений не скористався можливістю викликати співробітників поліції, щоб убезпечити себе і близьких від агресивних дій потерпілого, також не вчинив юридичних кроків, щоб позбавити потерпілого права на користування житлом.
39.  Я не можу серйозно обговорювати повчання апеляційного суду засудженого, про які юридичні кроки він мав подумати, побачивши направлений на цього ніж.
40.  Що ж до можливості звернутися до поліції або зробити ще щось, що, на думку суду, є більш розумним ніж фізичний захист від посягання, то цей довід наштовхується на чітке положення частини 2 статті 36 КК, яка вважає, що можливість уникнути посягання або звернутися за допомогою не може враховуватися при визначенні, чи перебувала особа в стані оборони від посягання. Цей Суд неодноразово звертав увагу на це.[2] Однак на жаль, не в цій справі.
Тілесні ушкодження

40.  На спростування перебування засудженого в стані оборони суд послався на те, що «внаслідок дій потерпілого обвинуваченому … не було спричинено жодних тілесних ушкоджень».
42.  З використаних в статті 36 КК термінів «посягання», «відвернення посягання»випливає, стан оборони виникає в момент створення реальної загрози заподіяння шкоди[3], коли посягання ще не завершилося і не призвело до шкідливих наслідків для особи, на яку здійснюється посягання. Більше того, в деяких випадках завершене посягання може позбавити жертву посягання будь-якої можливості оборонятися. 
43.  Тому відсутність у особи, що стверджує про стан оборони, тілесних ушкоджень, не може свідчити про відсутність посягання. І навпаки, наявність тілесних ушкоджень не завжди свідчить про стан оборони у того, хто такі ушкодження отримав.[4] 
44.  Основним питанням, яке належить вирішити суду, чи були обставини такими, що давали підстави особі вважати, що на неї або іншу особу здійснюється посягання, що несе безпосередню загрозу. Для цього необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.[5]
45.  Суд також має враховувати, що оборона від посягання пов`язана з активними діями як з боку особи, що обороняється, так і з боку особи, що посягає, а тому може тривати певний час і мати динамічний характер. Здобуття особою, що обороняється, певної переваги під час оборони, у тому числі перехід використовуваних при нападі знарядь від нападника до особи, яка обороняється, не виключає стан оборони[6], якщо тільки не буде встановлено, що обставини на місці події не залишали сумніву, що посягання завершилося.
46.  Але як вже я зазначав вище, суди не встановили жодних обставин, які відбувалися після того, як у нападника відібрали ніж, тому неможливо зрозуміти, на підставі яких обставин вони дійшли висновку про припинення цього посягання.
Узагальнення

47.  Таким чином, всупереч положенням кримінального закону суди при визначенні того, чи перебував засуджений в стані оборони, послалися саме на ті обставини, на які закон посилатися забороняє, і тим самим допустили неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.На жаль, таке неправильне застосування закону отримало підтримку Суду у цій справі.
48.  Виходячи з цих мотивів, я не зміг погодитися з рішенням більшості і вважав, що обставини, встановлені судами, свідчать про те, що засуджений діяв у стані оборони від небезпечного посягання. 
Щодо обтяжуючої обставини

49.  На останок, я не можу пройти повз бездумне застосування судами попередніх інстанцій у цій справі обтяжуючої обставини «вчинення злочину проти близької особи».
50.  Ця обтяжуюча обставина була додана до статті 67 КК в сукупності з іншими заходами, спрямованими на попередження домашнього насильства. Суд вже зазначав, що не кожне насильство проти члена сім`ї можна вважати «пов`язаним з домашнім насильством».[7] Я дуже сумніваюся, що творці Стамбульської конвенції передбачали надання підвищеного захисту «близькій» особі, яка у сімейних відносинах використовує напади з ножем.
 
Суддя                                                                                                      ОСОБА_1 

[1]     Див, наприклад, постанови від 25 січня 2023 року у справі № 243/9755/20, https://reyestr.court.gov.ua/Review/108686132; від 2 липня 2019 року у справі № 524/113/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/82968261; від 20 жовтня 2020 року у справі № 201/10870/16, https://reyestr.court.gov.ua/Review/92363932 

[2]     Див., наприклад, постанову від 22 березня 2023 року у справі № 276/1922/20, https://reestr.court.gov.ua/Review/109855072

[3]    Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону», пункт 2, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0001700-02#Text, 06 грудня 2022 року, справа № 571/256/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107748072

[4]     Постанова від 12 травня 2020 року у справі № 748/1226/18, https://reestr.court.gov.ua/Review/89479787

[5]    Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону», пункт 2, https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0001700-02#Text; Постанова Верховного Суду від 15 грудня 2020 року у справі № 310/9058/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93749916 

[6]    Ibid. 

[7]    Постанова від 7 квітня 2020 року у справі № 647/1931/19, https://reestr.court.gov.ua/Review/89035028