ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" травня 2023 р.           Справа№ 910/5909/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Агрикової  О.В.
суддів:            Мальченко А.О. 
          Чорногуза М.Г. 
 
Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,
за участю представників сторін:
від прокуратури - Колодяжна А.В.
від позивача - Поліщук М.В.,
від відповідача  - Прокопенко Б.О.
розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Першого заступника керівника Київської міської прокуратури
на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2022 (повний текст рішення складено 30.11.2022) 
у справі № 910/5909/22 (суддя Алєєва І.В.)
За позовом Першого заступника керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави 
в особі Київської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант Проф Інвест"
про стягнення 3 880 434,15 грн, -          

ВСТАНОВИВ:
У 2022 році Перший заступник керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Київської міської ради звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант Проф Інвест" про стягнення 3  880 434, 15 грн. безпідставно збережених коштів орендної плати за користування земельною ділянкою площею 1, 2337 га з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018, що знаходиться по вул. Оноре де Бальзака, 68/18 у Деснянському районі міста Києва.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 17.07.2019 року (дата формування земельної ділянки, як об`єкта цивільних прав) відповідач без достатніх правових підстав, не сплачуючи орендну плату, використовує земельну ділянку площею 1,2337 га з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018 по вул. Оноре де Бальзака, 68/18 для обслуговування розташованого та зареєстрованого на ній нерухомого майна, що є підставою для стягнення з товариства безпідставно збережених коштів в розмірі орендної плати на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України, яка регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2022 року у справі №910/5909/22 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що з наданих відповідачем документів долучених до матеріалів справи вбачається, що останній користується тільки частиною земельної ділянки (кадастровий номер 8000000000:62:010:0018)    у розмірі площею 0,23 га. (під нежитловою будівлею та територію, яка потрібна для обслуговування вказаного об`єкту). В свою чергу з матеріалів справи та з наданих позивачем доказів не вбачається, на якій підставі позивачем розраховано розмір заявлених вимог саме з розміру земельної ділянки 1,2337 га, як і не долучено документів які б підтверджували користування відповідачем земельною ділянкою саме в    розмірі заявленому у позовній заяві та не надано доказів, проведення обстеження земельної ділянки, за результатами якого встановлено та зафіксовано дійсний розмір земельної ділянки, яку фактично використовує відповідач.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, перший заступник керівника Київської міської прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з невідповідністю викладених у ньому висновків обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права (ст. 79, 79-1 Земельного кодексу України, ст.ст. 1212, 1214 Цивільного кодексу України), а також з порушенням норм процесуального права (ст. ст. 2, 76-79, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України). Зокрема прокурор вважає, що саме на замовлення ТОВ «Гарант Проф Інвест» у 2018 році було розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки саме площею 1,2337 га. При цьому прокурор звертає увагу, що відповідачем було прийнято межові знаки на зберігання у 2018 році, а з пояснювальної записки від 11.10.2021 року №ПЗН-30029 вбачається, що  земельна ділянка забудована, на ній розташована нежитлова будівля (літ. «А») площею 176,8 кв.м., що перебуває у власності ТОВ «Гарант Проф Інвест», що підтверджує користування відповідачем земельною ділянкою площею 1,2337 га та відсутність інших користувачів на земельній ділянці. Прокурор звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів формування земельної ділянки у порядку ст. 79-1 Земельного кодексу України за спірною адресою площею 0,23 га, для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (176,8 кв.м.). Отже, прокурор вважає, що звернувшись у 2018 році до Київради з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки саме площею 1,2337 га, розробивши цей проект, визначивши площу, межі земельної ділянки, зареєструвавши цю земельну ділянку в Державному земельному кадастрі, ТОВ «Гарант Проф Інвест» підтвердило, що саме ця земельна ділянка необхідна йому, у зв`язку з чим, у товариства виник обов`язок сплачувати за використання земельної ділянки саме площею 1,2337 га. Також прокурор звертає увагу, що ТОВ «Гарант Проф Інвест» не є власником та постійним користувачем земельної ділянки, а тому не є суб`єктом плати за землю у формі земельного податку, відтак єдина можлива форма здійснення плати за землю для нього, як фактичного користувача, є орендна плата. При цьому, прокурор звертає увагу, що з наданих відповідачем декларацій вбачається, що ТОВ «Гарарнт Проф Інвест» протягом 2014-2022 років сплачувало земельний податок за земельну ділянку площею 0,0177 га, тобто лише за землю під нежитловою будівлею площею 176,8 кв.м. Крім цього прокурор вважає, що до прийняття Київрадою рішення про поділ земельної ділянки, земельна ділянка з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018 залишається сформованою саме площею 1,2337 га, тому саме ТОВ «Гарант Проф Інвест», як власник нерухомого майна, яке на ній розташоване, зобов`язане сплачувати орендну плату за цю земельну ділянку (площею 1,2337 га), яку сформувало за власною ініціативою у 2018 році.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.12.2022 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Демидова А.М., судді Владимиренко С.В., Ходаківська І.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2022 року відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2022 року, витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/5909/22.
18.01.2023 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів з Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи №910/5909/22.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2022 року, розгляд справи призначено на 28.03.2023 року.
20.02.2023 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант Проф Інвест", відповідача у справі, надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення без змін.
03.03.2023 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант Проф Інвест", відповідача у справі, надійшло клопотання про долучення документів.
09.03.2023 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Київської міської прокуратури надійшло заперечення на клопотання про долучення документів. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.03.2023 року заяву колегії суддів у складі: Демидової А.М. - головуючого, Владимиренко С.В., Ходаківської І.П. про самовідвід від розгляду справи № 910/5909/22 задоволено, матеріали справи № 910/5909/22 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.03.2023 року сформовано колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2023 року апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2022 року у справі №910/5909/22 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, розгляд справи призначено на 26.04.2023 року.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2023 року клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант Проф Інвест" про доручення документів до матеріалів справи залишено без задоволення, в судовому засіданні оголошено перерву до 17.05.2023 року.
В судовому засіданні 17.05.2023 року прокурор та позивач надали усні пояснення по справі, відповіли на запитання суду, просили задовольнити апеляційну скаргу. Представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 06.09.2017 року між Департаментом комунальної власності міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарант Проф Інвест» (покупець) укладено договір купівлі-продажу №20/17 відповідно до п. 1.1., якого продавець продав (передає у власність), а покупець купив (приймає у власність) нежитлову будівлю (літ. «А»), площею 176,8 кв.м., розташовану за адресою: м. Київ, вул. Бальзака Оноре де, будинок 68/18. (т.1, а.с. 22-25).
Згідно пункту 1.4. даного договору вказаний у п. 1.1. об`єкт приватизації розташований в межах земельної ділянки площею 0,23 га. (обліковий код 62:010:0114).
Пунктом 1.5. договору визначено, що питання землекористування та землевідведення вирішується новим власником самостійно в установленим чинним законодавством України порядку.
В матеріалах справи наявний Акт приймання-передачі №23 від 04.10.2017 року відповідно до якого продавець передав, а покупець прийняв нежитлову будівлю (літ. «А»), площею 176,8 кв.м., розташовану за адресою: м. Київ, вул. Бальзака Оноре де, будинок 68/18. (т.1, а.с. 83).
В подальшому, ТОВ «Гарант Проф Інвест» звернулось до Київської міської ради з клопотанням №К-35203 від 27.07.2018 року про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва, експлуатації та обслуговування житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями комерційного призначення та торгівельного центру у розмірі 1,3 га. (т.1, а.с. 97-98).
Крім цього в матеріалах справи наявний акт прийомки-передачі межових знаків на зберігання відповідно до якого межові знаки пред`явлені та передані на зберігання директору ТОВ «Гарант Проф Інвест» Козарєзу С.В., який про адміністративну відповідальність за знищення межових знаків згідно з пунктом «е» частини 1 ст. 211 Земельного кодексу України та ст. 56 Кодексу України про адміністративні  правопорушення ознайомлений. (т.1, а.с. 148).
17.09.2019 року в Державному земельному кадастрі сформовано земельну ділянку площею 1,2337 га з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018, з цільовим призначенням: 02.10 Для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури.
В матеріалах справи наявний також витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки від 14.12.2021 року відповідно до якого нормативна грошова оцінка земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018 становить 26  568  726, 10 грн. (т.1, а.с. 26).
Окрім цього, в матеріалах справи наявний витяг із технічної документації з нормативної грошової оцінки земельних ділянок №2/11/86-33 від 14.06.2022 року відповідно до якого нормативна грошова оцінка земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018 становить 29  225  598, 72 грн. (т.1, а.с. 27).
Також, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявний проект рішення Київської міської ради «Про передачу товариству з обмеженою відповідальністю «Гарант Проф Інвест» земельної ділянки в оренду для будівництва, експлуатації та обслуговування житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями комерційного призначення та торгівельного центру на вул. Оноре де Бальзака, 68/18 у Деснянському районі міста Києва. (т.1, а.с. 200-203).
Крім цього, в матеріалах справи наявний проект рішення Київської міської ради «Про розробку технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки (кадастровий номер 8000000000:62:010:0018) на вул. Оноре де Бальзака, 68/18 у Деснянському районі міста Києва». (т.1, а.с. 217-219).
Відповідачем також долучено до матеріалів справи податкові декларації з плати за землю відповідно до яких ним сплачується податок за земельну ділянку площею 0,0177 га. (т.1, а.с. 231-279) у доказ чого також надано платіжні доручення. (т.1, а.с. 280-335).
Як зазначає прокурор у позовні заяві, за результатами перевірки встановлено, що за даними з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 04.10.2017 року за Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарант Проф Інвест»    на підставі договору купівлі-продажу від 06.09.2017 року, укладеного з Департаментом комунальної власності міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), зареєстровано право власності на об`єкт нерухомого майна, а саме нежитлову будівлю (літ. А) площею 176,8 кв. м, яка розташована на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018 по вул. Оноре де Бальзака, 68/18 у Деснянському районі міста Києва.
Прокурор звертає увагу, що відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно речові права відповідача на земельну ділянку площею 1,2337 га з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018 по вул. Оноре де Бальзака, 68/18 у місті Києві не зареєстровані.
Право комунальної власності на земельну ділянку площею 1,2337 га з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018 зареєстроване 17.07.2019 року за територіальною громадою в особі Київської міської ради, відомості про вказану земельну ділянку внесені до Державного земельного кадастру.
На думку позивача відповідач, як власник об`єкта нерухомого майна у спірний період із 17.07.2019 року (дата формування земельної ділянки, як об`єкту цивільних прав) по 30.06.2022 року користувався земельною ділянкою, на якій цей об`єкт розташований, за відсутності оформленого згідно з вимогами чинного законодавства права користування земельною ділянкою, не сплачуючи коштів за користування нею, а тому колегія суддів вважає, що ТОВ «Гарант Проф Інвест» є фактичним користувачем спірної земельної ділянки, який без достатньої правової підстави за рахунок позивача - власника земельної ділянки зберіг у себе кошти, які мав сплатити за користування нею, тому зобов`язаний повернути ці кошти власникові земельної ділянки на підставі положень частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України.
Колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд неодноразово викладав правову позицію, згідно з якою для вирішення спору щодо стягнення з власника об`єкта нерухомого майна безпідставно збережених коштів на підставі положень статей 1212- 1214 Цивільного кодексу    України за фактичне користування без належних на те правових підстав земельною ділянкою комунальної власності, на якій цей об`єкт розташований, необхідно, насамперед, з`ясувати: 1) фактичного користувача земельної ділянки, який без достатньої правової підстави за рахунок власника цих ділянок зберіг у себе кошти, які мав заплатити за користування ділянками у відповідний період, або наявність правової підстави для використання земельної ділянки у такого фактичного користувача; 2) площу земельної ділянки; 3) суму, яку мав би отримати власник земельної ділянки за звичайних умов, яка безпосередньо залежить від вартості цієї ділянки (її нормативно-грошової оцінки); 4) період користування земельною ділянкою комунальної власності без належної правової підстави.
Отже, встановлення саме таких обставин входить до предмета доказування у межах вирішення спору у цій справі.
Щодо фактичного користування відповідачем земельною ділянкою колегія суддів зазначає наступне.
Згідно із частиною 1 статті 13 Конституції України земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених цією Конституцією.
Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна 17.09.2019 року в Державному земельному кадастрі сформовано земельну ділянку площею 1,2337 га з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018, з цільовим призначенням: 02.10 Для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури, форма власності комунальна, власник територіальна громада міста Києва в особі Київської міської ради. (т.1, а.с. 17-21).
Положення Земельного кодексу України регламентує перехід прав на земельну ділянку, пов`язаний з переходом права на будинок, будівлю або споруду.
Відповідно до частин 1, 2 статті 120 цього Кодексу (у редакції, чинній на час набуття відповідачем права власності на нежитлову будівлю, розташовану на спірній земельній ділянці) у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об`єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення.
Якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.
Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 22.06.2021 року у справі №    200/606/18 зазначила, що принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди відомий ще за часів Давнього Риму (лат. superficies solo cedit - збудоване приростає до землі). Цей принцип має фундаментальне значення та глибокий зміст, він продиктований як потребами обороту, так і загалом самою природою речей, невіддільністю об`єкта нерухомості від земельної ділянки, на якій він розташований. Нормальне господарське використання земельної ділянки без використання розташованих на ній об`єктів нерухомості неможливе, як і зворотна ситуація - будь-яке використання об`єктів нерухомості є одночасно і використанням земельної ділянки, на якій ці об`єкти розташовані. Отже, об`єкт нерухомості та земельна ділянка, на якій цей об`єкт розташований, за загальним правилом мають розглядатися як єдиний об`єкт права власності.
Звідси власник нерухомого майна має право на користування земельною ділянкою, на якій воно розташоване. Ніхто інший, окрім власника об`єкта нерухомості, не може претендувати на земельну ділянку, оскільки вона зайнята об`єктом нерухомого майна.
Аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 15.12.2021 у справі № 924/856/20 та у постанові Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду від 05.08.2022 року у справі №922/2060/22.
Таким чином, положення глави 15, статей 120, 125 Земельного кодексу України, статті 1212 Цивільного кодексу  України дають підстави вважати, що до моменту оформлення власником об`єкта нерухомого майна права на земельну ділянку, на якій розташований цей об`єкт, ураховуючи принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди, особа яка придбала такий об`єкт стає фактичним користувачем тієї земельної ділянки, на якій такий об`єкт нерухомого майна розташований, а відносини з фактичного користування земельною ділянкою без оформлення прав на цю ділянку (без укладення договору оренди тощо) та недоотримання її власником доходів у виді орендної плати є за своїм змістом кондикційними. 
Подібний правовий висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 року у справі № 629/4628/16-ц, від 20.11.2018 року у справі № 922/3412/17, від 13.02.2019 року у справі № 320/5877/17, у постановах Верховного Суду від 14.01.2019 року у справі № 912/1188/17, від 21.01.2019 року у справі № 902/794/17, від 04.02.2019 року у справі № 922/3409/17, від 12.03.2019 року у справі № 916/2948/17, від 09.04.2019 року у справі №922/652/18, від 21.05.2019 року у справі № 924/552/18, а також у постановах Верховного Суду України від 30.11.2016 року у справі № 922/1008/15, від 07.12.2016 року у справі № 922/1009/15, від 12.04.2017 року у справах № 22/207/15 і № 922/5468/14 та у постанові Верховного Суду від 17.03.2020 року у справі № 922/2413/19.
Як вже було вище встановлено, 06.09.2017 року між товариством Департаментом комунальної власності міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарант Проф Інвест» (покупець) укладено договір купівлі-продажу №20/17 відповідно до п. 1.1., якого продавець продав (передає у власність), а покупець купив (приймає у власність) нежитлову будівлю (літ. «А»), площею 176,8 кв.м., розташовану за адресою: м. Київ, вул. Бальзака Оноре де, будинок 68/18. (т.1, а.с. 22-25).
Згідно пункту 1.4. даного договору вказаний у п. 1.1. об`єкт приватизації розташований в межах земельної ділянки площею 0,23 га. (обліковий код 62:010:0114).
Пунктом 1.5. договору визначено, що питання землекористування та землевідведення вирішується новим власником самостійно в установленим чинним законодавством України порядку.
Отже, як й вимогами чинного законодавства, так й умовами договору на відповідача покладено обов`язок з вирішення питання землекористування земельною ділянкою на якій розміщено нерухомий об`єкт, який було придбано за даним договором.
Таким чином, із дня набуття права власності на об`єкт нерухомого майна ТОВ    «Гарант Проф Інвест», як власник такого майна стало фактичним користувачем земельної ділянки, на якій розташований цей об`єкт, тому саме із цієї дати у відповідача виник обов`язок належно оформити правовідносини щодо користування земельною ділянкою (укласти відповідний договір та оформити речові права на земельну ділянку), а також обов`язок сплачувати за користування земельною ділянкою, на якій розташовано майно.
Щодо заперечень відповідача, що спірною земельною ділянкою користуються інші суб`єкти господарювання, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів в підтвердження зазначених заперечень. Лише посилання на даний факт у пояснювальній записці Київської міської ради (т.1, а.с. 220) не може бути прийняте колегією суддів, як беззаперечний доказ.
Щодо розміру площі спірної земельної ділянки, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до частини 1 статті 79 Земельного кодексу України земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.
Згідно із частинами 1- 4, 9 статті 79-1 Земельного кодексу України формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру. Формування земельних ділянок здійснюється: у порядку відведення земельних ділянок із земель державної та комунальної власності; шляхом поділу чи об`єднання раніше сформованих земельних ділянок; шляхом визначення меж земельних ділянок державної чи комунальної власності за проектами землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, проектами землеустрою щодо впорядкування території для містобудівних потреб, проектами землеустрою щодо приватизації земель державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; за проектами землеустрою щодо організації території земельних часток (паїв). Сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера. Формування земельних ділянок (крім випадків, визначених у частинах    6, 7 цієї статті) здійснюється за проектами землеустрою щодо відведення земельних ділянок. Земельна ділянка може бути об`єктом цивільних прав виключно з моменту її формування (крім випадків суборенди, сервітуту щодо частин земельних ділянок) та державної реєстрації права власності на неї.
Відтак, земельна ділянка є сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера та реєстрації її у Державному земельному кадастрі.
Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від    16.06.2021 року у    справі № 922/1646/20 та від    04.03.2021 року у    справі №    922/3463/19. 
Як вже було вище встановлено, земельна ділянка, кадастровий номер 8000000000:62:010:0018, на якій розташований об`єкт нерухомого майна, належний ТОВ    «Гарант Проф Інвест», та за користування якою прокурор просить стягнути безпідставно збережені кошти у виді орендної плати, сформована з 17.09.2019 року (визначено її площу і межі), їй присвоєно кадастровий номер, відомості про неї внесено до Державного земельного кадастру.
Одночасно, колегія суддів підкреслює, що земельна ділянка такого розміру була сформована на підставі заяви відповідача, в якій він самостійно визначив її розмір.
При цьому, колегія суддів вважає за доцільне підкреслити, що розмір земельної ділянки, необхідний для обслуговування розміщеного на ній нерухомого майна, не є безмежним, оскільки в будь-якому випадку обумовлюється наявною у власника необхідністю використовувати майно за цільовим призначенням. Отже, за відсутності у попереднього власника належним чином оформленого права користування землею, на якій розміщено нерухоме майно, положення ст. 120 Земельного кодексу України, ст. 377 Цивільного кодексу України в частині переходу прав на земельну ділянку до нового власника в тому ж обсязі застосуванню не підлягають. (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.07.2022 року у справі №910/5201/19).
Враховуючи той факт, що як зазначалось вище у попереднього власника майна не було оформлено право користування на земельну ділянку для обслуговування цього майна, то відповідач був зобов`язаний вирішити питання землекористування самостійно у встановленому чинним законодавство порядку, зазначивши відповідний розмір земельної ділянки.
Однак, матеріали справи не містять доказів, а сторонами не заперечується той факт, що відповідач не звертався до Київської міської ради з відповідною заявою про оформлення права користування земельною ділянкою необхідною саме для обслуговування нерухомого майна, власником якого він став на підставі договору купівлі-продажу.
Натомість, як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Гарант Проф Інвест» звернулось до Київської міської ради з клопотанням №К-35203 від 27.07.2018 року про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва, експлуатації та обслуговування житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями комерційного призначення та торгівельного центру у розмірі 1,3 га. (т.1, а.с. 87-98).
Відповідно до акту прийомки-передачі межових знаків на зберігання межові знаки пред`явлені та передані на зберігання директору ТОВ «Гарант Проф Інвест» Козарєзу С.В. (т.1, а.с. 148).
Зі змісту вказаного акта наданого до матерів справи самим відповідачем, вбачається, що розмір земельної ділянки становить 1,2337 га та, що відповідач, як користувач даної земельної ділянки претензій щодо меж та конфігурацій земельної ділянки не має.
В подальшому, 17.09.2019 року в Державному земельному кадастрі сформовано земельну ділянку площею 1,2337 га з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018, з цільовим призначенням: 02.10 Для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури.
Також, як вже було зазначено вище в матеріалах справи наявний проект рішення Київської міської ради «Про передачу товариству з обмеженою відповідальністю «Гарант Проф Інвест» земельної ділянки в оренду для будівництва, експлуатації та обслуговування житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями комерційного призначення та торгівельного центру на вул. Оноре де Бальзака, 68/18 у Деснянському районі міста Києва. (т.1, а.с. 200-203).
При цьому твердження відповідача про користування меншою площею земельної ділянки, а саме лише тією, на якій розташована нежитлова будівля, колегія суддів вважає недоречними, оскільки, по-перше, спір стосується користування вже сформованою земельною ділянкою, по-друге, відповідач не    надав доказів на підтвердження формування за спірною адресою земельної ділянки меншої чи більшої площі для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі.
Про взаємопов`язаність сформованої земельної ділянки на якій розташований об`єкт нерухомого майна з обов`язком власника такого нерухомого майна платити за фактичне користування земельною ділянкою саме в розмірах, в яких вона сформована, викладено у постанові Верховного Суду від 05.08.2022 року у справі №922/2060/20.
Крім того, в силу положень ч.ч.1-4 ст.13, ч.1 ст.14,    ч.ч.1-3 ст.74, ст.ст.80, 81 ГПК, саме  кожна  сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог  або заперечень  саме відповідними, наданими саме цією стороною доказами, і збирання та надання таких доказів є обов`язком саме для сторін, а не для суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Тобто, якщо відповідач посилається в запереченнях на позов, що визначення площі спірної земельної ділянки більше ніж необхідно для обслуговування  лише самого  об`єкта нерухомості, наведені процесуальні норми покладають на нього рівнозначний обов`язок довести такі свої заперечення відповідними доказами, що останнім зроблено не було, а від так спростовує доводи відповідачів в цій частині.
    Як вже зазначалось вище, відповідач  звертався  до Київської міської ради з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовним розміром 1,3 кв. м з цільовим призначенням - для будівництва, експлуатації та обслуговування житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями комерційного призначення та торгівельного центру.
Колегія суддів вважає за необхідне підкреслити, що відповідач звертаючись до Київської міської ради з вищезазначеною заявою та Київська міська рада у своєму проекті рішення (т.1 а.с. 200) незаконно, з метою уникнення конкурсної процедури,  об`єднали в одне ціле земельну ділянку для обслуговування та експлуатації наявного об`єкта нерухомості, що не вимагало конкурсної процедури, та земельну ділянку для інших цілей, які вже вимагали виключно продажу на    земельних торгах, тобто, отримання права оренди на них, відповідно до вищевказаних норм, мало відбуватися в абсолютно різному порядку. 
Крім цього колегія суддів також звертає увагу, що відповідач, звертаючись до Київської міської ради з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки самостійно визначив площу земельної ділянки на якій розміщено об`єкт нежитлову будівлю, власником, якої він є.
Отже, розмір земельної ділянки, якою користується відповідач, колегія суддів вважає доведеним, обґрунтованим і підтвердженим достатніми доказами.
Також, варто зауважити, що Верховний Суд у своїх постановах неодноразово наводив таку правову позицію: у разі користування сформованою земельною ділянкою комунальної власності, якій присвоєно окремий кадастровий номер, без оформлення договору власник такої земельної ділянки може захистити своє право на компенсацію йому недоотриманої орендної плати у порядку статті 1212 Цивільного кодексу України (пункт 27 постанови Верховного Суду від 09.02.2022 року у справі № 910/8770/19, пункт 7.10 постанови Верховного Суду від 09.11.2021 року у справі № 905/1680/20), а в постанові від 14.02.2022 року у справі № 646/4738/19.)
Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що із дня набуття права власності на об`єкт нерухомого майна власник цього майна стає фактичним користувачем земельної ділянки, на якій розташований цей об`єкт, саме у розмірі сформованої земельної ділянки, в даному випадку у розмірі 1,2337 га. 
При цьому до моменту оформлення власником об`єкта нерухомого майна права на земельну ділянку, на якій розташований цей об`єкт, такі кошти є безпідставно збереженими.
Відповідачем в свою чергу не спростовано факту знаходження нерухомого майна, яке йому належить саме на земельній ділянці розміром 1,2337 га, кадастровий номер 8000000000:62:010:0018.
Щодо визначення суми безпідставно збережених коштів, що підлягає стягненню з відповідача, колегія суддів зазначає таке.
За умовами частини 2 статті 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, відшкодування завданих збитків.
Предметом регулювання глави 83 Цивільного кодексу  України є відносини, що виникають у зв`язку із безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
Відповідно до частин 1, 2 статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цього Кодексу застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.
Правові підстав користування земельною ділянкою комунальної власності за змістом глави 15 Земельного кодексу України реалізується через право постійного користування або право оренди.
Частиною 1 статті 93 і статтею 125 Земельного кодексу України передбачено, що право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Право оренди земельної ділянки виникає з моменту державної реєстрації цього права.
Землекористувачі також зобов`язані своєчасно сплачувати орендну плату (пункт "в" частини 1 статті 96 Земельного кодексу України).
Принцип платного використання землі також передбачено статтею 206 Земельного кодексу  України, за змістом якої використання землі в Україні є платним. Об`єктом плати за землю є земельна ділянка. Плата за землю справляється відповідно до закону.
Плата за землю - обов`язковий платіж у складі податку на майно, що справляється у формі земельного податку або орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності (підпункт 14.1.147 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).
Земельним податком є обов`язковий платіж, що справляється з власників земельних ділянок та земельних часток (паїв), а також постійних землекористувачів, а орендною платою за земельні ділянки державної і комунальної власності - обов`язковий платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою (підпункти    14.1.72, 14.1.136 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).
Отже, законодавець розмежовує поняття "земельний податок" та "орендна плата за земельні ділянки державної та комунальної власності" залежно від правових підстав передання прав землекористування такими ділянками.
Водночас згідно зі статтями 122- 124 Земельного кодексу України міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб. Надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею    122 цього Кодексу, шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.
Особи, які отримують земельну ділянку комунальної власності в користування за договором оренди (договором купівлі-продажу права оренди), зобов`язані сплачувати за неї орендну плату. Орендна плата за землю - це платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою згідно з договором оренди, як це передбачено частиною 1 статті 21 Закону України "Про оренду землі".
Отже, фактичний користувач земельної ділянки, який без достатньої правової підстави за рахунок власника цієї ділянки зберіг (заощадив) у себе кошти, які мав заплатити за користування нею, зобов`язаний повернути такі кошти власникові земельної ділянки на підставі положень частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України. 
Такий самий правовий висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 року у справі № 629/4628/16-ц, від 20.09.2018 року у справі № 925/230/17 та у постанові Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду від 05.08.2022 року у справі №922/2060/22.
Відповідно до п.п. 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до ч.1, ч.4, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Неодноразове ухвалення судових рішень, які суперечать одне одному, може створити ситуацію юридичної невизначеності, що спричинить зменшення довіри до судової системи, тоді як ця довіра є важливим елементом держави, що керується принципом верховенства права (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Вінчіч та інші проти Сербії», заява № 44698/06).Право на справедливий суд, визначене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), також пов`язане з вимогами єдиного застосування закону. Розбіжності в тлумаченні правових норм можуть сприйматися як невід`ємна риса судової системи, що складається з певної мережі судів. Тобто різні суди можуть дійти неоднакових, але водночас раціональних та обґрунтованих висновків стосовно подібного юридичного питання, з подібними фактичними обставинами. Однак за певних обставин суперечливі рішення національних судів, особливо найвищих інстанцій, можуть становити порушення вимоги щодо справедливого суду, яку сформульовано в пункті 1 статті 6 Конвенції. У цьому контексті треба проаналізувати: чи глибинні та довготривалі розбіжності в судовій практиці національних судів, чи національне право пропонує засоби для подолання таких розбіжностей, чи ці засоби застосовуються, і якщо застосовуються, то якими є наслідки (рішення ЄСПЛ у справі «Томіч та інші проти Чорногорії», заява № 18650/09, у справі «Шахін і Шахін проти Туреччини», заява № 13279/05).
На підстав вищенаведеного, з метою дотримання принципу юридичної визначеності та забезпечення єдності судової практики, колегія суддів при вирішенні даної справи виходить саме з вищевказаних висновків, викладених в постанові Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду від 05.08.2022 року у справі №922/2060/22.
Відповідно до пунктів 289.1, 289.2 статті 289 Податкового кодексу України для визначення розміру податку та орендної плати використовується нормативна грошова оцінка земельних ділянок. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, за індексом споживчих цін за попередній рік щороку розраховує величину коефіцієнта індексації нормативної грошової оцінки земель, на який індексується нормативна грошова оцінка сільськогосподарських угідь, земель населених пунктів та інших земель несільськогосподарського призначення за станом на 1 січня поточного року, що визначається за певною формулою.
Отже, нормативна грошова оцінка земель є основою для визначення розміру орендної плати для земель державної і комунальної власності, а зміна нормативної грошової оцінки земельної ділянки - підставою для перегляду розміру орендної плати, який у будь-якому разі не може бути меншим, ніж установлено положеннями підпункту 288.5.1 пункту 288.5 статті 288 Податкового кодексу України.
При цьому статтею 12 Закону України "Про оцінку земель" у редакції, чинній на час вирішення спору судом, регламентовано, що нормативно-правові акти з проведення оцінки земель затверджуються Кабінетом Міністрів України. Для визначення розміру орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності нормативна грошова оцінка земель проводиться обов`язково. (стаття 13 цього Закону). Нормативно-грошова оцінка земельних ділянок у межах населених пунктів проводиться не рідше ніж один раз на 5- 7 років (стаття 18 Закону України "Про оцінку земель").
Відповідно до статті 20 Закону України "Про оцінку земель" за результатами бонітування ґрунтів, економічної оцінки земель та нормативної грошової оцінки земельних ділянок складається технічна документація, а за результатами проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок складається звіт. Дані про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки оформляються як витяг з технічної документації з нормативної грошової оцінки земель.
Згідно з положеннями частини 3 статті 23 Закону України "Про оцінку земель" витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки видається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.
Так, результатом нормативної грошової оцінки конкретної земельної ділянки є технічна документація на неї, а надання витягу з технічної документації є послугою компетентного органу (Держгеокадастру та його територіальних органів), який веде відповідний облік згідно з Порядком ведення Державного земельного кадастру, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2012 року №1051 (далі - Порядок №1051).
Витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки - це роздруковані за допомогою програмного забезпечення актуальні дані про земельну ділянку, які є у Державному земельному кадастрі та технічній документації з нормативної грошової оцінки земель станом на певну дату. Витяг з нормативної грошової оцінки земельної ділянки може бути доказом проведення такої оцінки та визначати дані про таку оцінку як на момент його видачі, так за попередній період за умови, що нормативно-грошова оцінка земельної ділянки була сталою та не зазнала змін у цей період.
Отже, технічна документація на конкретну земельну ділянку, яка виготовляється на замовлення землекористувача (власника), відповідно до статті    20 Закону України "Про оцінку земель", є джерелом інформації про нормативну грошову оцінку певної земельної ділянки.
При цьому власник (землекористувач) може використати технічну документацію на обґрунтування нормативної грошової оцінки, надавши суду її оригінал або належно засвідчену копію. Так, технічна документація, виготовлена на конкретну земельну ділянку уповноваженим органом, може бути належним доказом на обґрунтування нормативної грошової оцінки земельної ділянки, яка набула статусу об`єкта цивільних прав.
Водночас у пункт 162 Порядку № 1051 визначено відомості, які можуть бути надані державними кадастровими реєстраторами у формі: 1) витягу з Державного земельного кадастру про об`єкт Державного земельного кадастру; 2) довідки, що містить узагальнену інформацію про землі (території), за формою згідно з додатком 41; 3) викопіювання з картографічної основи Державного земельного кадастру, кадастрової карти (плану); 4) копій документів, що створюються під час ведення Державного земельного кадастру. Витяги, довідки, викопіювання та копії документів, що створюються під час ведення Державного земельного кадастру, в паперовій та електронній формі відповідно до Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" мають однакову юридичну силу.
Зважаючи на викладене, як положення Податкового кодексу України, так і законодавство про оцінку земель визнають належними доказами на обґрунтування оцінки землі довідку, витяг із Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки, яка є об`єктом плати за землю, та технічну документацію на земельну ділянку, виготовлену компетентним органом.
З огляду на те, що земельне законодавство і Податковий кодекс України не обмежують можливості подання доказів щодо нормативної грошової оцінки земельної ділянки державної (комунальної) власності для цілей сплати орендної плати виключно витягом із Державного земельного кадастру, належними доказами на обґрунтування нормативної грошової оцінки земельної ділянки можуть бути: технічна документація на спірну земельну ділянку, виготовлена компетентним органом для оформлення договору оренди, довідка із Державного земельного кадастру, витяг із Державного земельного кадастру, а також висновок судової експертизи про встановлення нормативної грошової оцінки спірної земельної ділянки, які містять інформацію щодо предмета спору в цій справі.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 09.11.2021 року у справі № 905/1680/20.
Як вбачається з матеріалів справи, розмір заявлених позовних вимог ґрунтується на двох витягах із технічної документації з нормативної грошової оцінки земельної ділянки.
Зокрема, в матеріалах справи наявний витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки від 14.12.2021 року відповідно до якого нормативна грошова оцінка земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018 становить 26  568  726, 10 грн. та витяг із технічної документації з нормативної грошової оцінки земельних ділянок №2/11/86-33 від 14.06.2022 року відповідно до якого нормативна грошова оцінка земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018 становить 29  225  598, 72 грн. (т.1, а.с. 26-27).
В матеріалах справи наявний лист №05708-2706 від 02.02.2022 року Департаменту земельних ресурсів, яким департамент надав орієнтовний розрахунок орендної плати ТОВ «Гарант Проф Інвест» за земельну ділянку на вул. Оноре де Бальзака, 68/18 у Деснянському районі м. Києва (8000000000:62:010:0018, площа 12  337 кв.м.) у формі таблиці окремо за кожен рік (т.1, а.с. 45).
Також прокурором наведено в позовній заяві розрахунок позовних вимог у формі таблиці окремо за кожен рік:

Період, роки	НГО, грн*	Орендна ставка**	Орендна плата за період, грн..	
17.07.2019-31.12.2019	26  568  726, 10	5%	611  444, 66	
01.01.2020-31.12.2020***	26  568  726, 10	5%	1  215  918, 48	
01.01.2021-31.12.2021	26  568  726, 10	5%	1  328  436, 31	
01.01.2022-30.06.2022	29  225  598, 71	5%	724  634, 70	
Всього	3  880  434, 15	

* - за розрахунками Департаменту земельних ресурсів, на підставі рішення Київської міської ради від 03.07.2014 року №23/23 "Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста Києва" (зі змінами), Наказу Міністерства аграрної політики та продовольства України від 25.11.2016 року № 489 "Про затвердження Порядку нормативної грошової оцінки земель населених пунктів" (зі змінами), Податкового кодексу України;
?* - відповідно до Додатку 11 до рішення КМР "Про бюджет міста Києва на 2019 рік" від 13.12.2018 року №416/6467 (в редакції станом на 04.04.2019 року) у разі здійснення виду економічної діяльності "Роздрібна торгівля та оптова торгівля"
*** - відповідно до пункту 52 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України не нараховується та не сплачується орендна плата за період з 1 березня по 31 березня 2020 року.
Колегія суддів, дослідивши наданий Департаментом земельних ресурсів розрахунок, погоджується із визначеним періодом нарахування та розміром нормативно грошової оцінки, однак не погоджується із застосуванням орендної ставки, а саме у розмірі 5% виходячи з наступного.
Як вбачається із Додатку 11 до рішення Київської міської ради «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» від 13.12.2018 року №416/6467 встановлено наступні розміри мінімальної орендної плати за земельні ділянки комунальної власності територіальної громади міста Києва (у відсотках від нормативно грошової оцінки):

Види економічної діяльності	Відсотки	
Фінансова та страхова діяльність 	10	
Роздрібна торгівля пальним в мережах автозаправних станцій, комплексів, їх обслуговування; оптова торгівля пальним	8	
Діяльність готелів, подібних засобів тимчасового розміщення	6	
Роздрібна торгівля та потова торгівля	5	
Діяльність дипломатичних і консульських служб, місій	5	
Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна	5	
Гаражно-будівельні кооперативи 	0,1	
Інші, що не увійшли до переліку	3	

Примітка: Види економічної діяльності наведено згідно з Класифікацією видів економічної діяльності (ДК 009:2010), прийнятою наказом Держспоживстандарту України від 11.10.2010 року №457.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що основним видом діяльності відповідача ТОВ «Гарант Проф Інвест» є «68.10 Купівля та продаж власного нерухомого майна».
Колегія суддів зазначає, що наказом Держспоживстандарту України від 11.10.2010 року №457 визначено структуру класифікації видів економічної діяльності відповідно до яких Роздрібна торгівля та потова торгівля віднесено групи «G», водночас, як КВЕД «68.10 Купівля та продаж власного нерухомого майна», який є основним видом діяльності відповідача ТОВ «Гарант Проф Інвест» віднесено до групи «L» Операції з нерухомим майном.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що застосування в даному випадку Департаментом земельних ресурсів орендної ставки у розмірі 5% є не вірним, тоді як до спірних правовідносин необхідно застосовувати орендну ставку в розмірі 3%, яку встановлено Додатком 11 до рішення Київської міської ради «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» від 13.12.2018 року №416/6467 до «Інші, що не увійшли до переліку».
Також, відповідно до Додатку 11 до рішення Київської міської ради «Про бюджет міста Києва на 2020 рік» від 12.12.2019 року №456/8029  встановлено мінімальні розміри орендної плати за земельні ділянки комунальної власності територіальної громади міста Києва (у відсотках від нормативно грошової оцінки) відповідно до якого «Для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (на період будівництва) встановлено розмір орендної ставки в розмірі 3%.
Згідно з Додатку 11 до рішення Київської міської ради «Про бюджет міста Києва на 2021 рік» від 24.12.2020 року №24/24 встановлено мінімальні розміри орендної плати за земельні ділянки комунальної власності територіальної громади міста Києва (у відсотках від нормативно грошової оцінки) відповідно до якого «Для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (на період будівництва) встановлено розмір орендної ставки в розмірі 3%.
Крім цього, відповідно до Додатку 11 до рішення Київської міської ради «Про бюджет міста Києва на 2022 рік» від 09.12.2021 року №3704/3745 встановлено мінімальні розміри орендної плати за земельні ділянки комунальної власності територіальної громади міста Києва (у відсотках від нормативно грошової оцінки) відповідно до якого «Для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об`єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури (на період будівництва) встановлено розмір орендної ставки в розмірі 3%.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в рішенні «Про бюджет міста Києва на 2020 рік», «Про бюджет міста Києва на 2021 рік» та «Про бюджет міста Києва на 2022 рік»  вже визначено вид цільового призначення земель згідно з Класифікацією видів цільового призначення земель, затвердженого наказом Держкомзему від 23.07.2010 року №548 на відміну від рішення «Про бюджет міста Києва на 2019 рік» де було визначено саме вид економічної діяльності.
З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що для розрахунку орендної плати ТОВ «Гарант Проф Інвест» за земельну ділянку на вул. Оноре де Бальзака, 68/18 у Деснянському районі м. Києва (8000000000:62:010:0018, площа 12  337 кв.м.) за заявлений позивачем період з 17.07.2019 року по 30.06.2022 року необхідно застосовувати орендну ставку в розмірі 3%.
Колегія суддів здійснивши розрахунок орендної плати за земельну ділянку кадастровий номер 8000000000:62:010:0018 за період з 17.07.2019 року по 30.06.2022 року із застосуванням орендної ставки в розмірі 3% встановила, що обґрунтованим розміром орендної плати за земельну ділянку кадастровий номер 8000000000:62:010:0018 за вказаний період становить 2  328  260, 51 грн., який розраховано наступним чином:

Період, роки	НГО, грн	Орендна ставка	Орендна плата за період, грн..	
17.07.2019-31.12.2019	26  568  726, 10	3%	366  866, 80	
01.01.2020-31.12.2020	26  568  726, 10	3%	729  551, 10	
01.01.2021-31.12.2021	26  568  726, 10	3%	797  061, 79	
01.01.2022-30.06.2022	29  225  598, 71	3%	434  780, 82	
Всього	2  328  260, 51	

Отже, колегія суддів, встановивши факт набуття відповідачем права власності на нерухоме майно, а також користування ТОВ «Гарант Проф Інвест» у  спірний період без достатніх на те правових підстав сформованою земельною ділянкою, на якій розташована ця нерухомість, дійшла висновку про часткове задоволення позовних вимог, а саме в частині стягнення з відповідача безпідставно збережених коштів в розмірі орендної плати за користування земельною ділянкою площею 1,2337 га з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018 по вул. Оноре де Бальзака, 68/18 у Деснянському районі міста Києва в сумі 2  328  260, 51 грн.
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду міста Києва від 28.11.2022 року у справі №910/5909/22 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, скарга Першого заступника керівника Київської міської прокуратури підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2022 року у справі №910/5909/22 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.11.2022 року у справі № 910/5909/22 скасувати та прийняти нове рішення, яким:
« 1. Позовні вимоги задовольнити частково.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант Проф Інвест" (01030, м. Київ, вул. Лисенка, 8, код ЄДРПОУ 38887790) на користь Київської міської ради (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 36, код ЄДРПОУ 22883141) безпідставно збережені кошти в розмірі орендної плати за користування земельною ділянкою площею 1,2337 га з кадастровим номером 8000000000:62:010:0018 по вул. Оноре де Бальзака, 68/18 у Деснянському районі міста Києва в сумі 2  328  260 (два мільйони триста двадцять вісім тисяч двісті шістдесят гривень) 51 коп.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант Проф Інвест" (01030, м. Київ, вул. Лисенка, 8, код ЄДРПОУ 38887790) на користь Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9, код ЄДРПОУ 02910019, банк ДКСУ м. Київ, код банку 820172, IBAN UA168201720343100001000011062, код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 34  848 (тридцять чотири тисячі вісімсот сорок вісім гривень) 91 коп.»

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант Проф Інвест" (01030, м. Київ, вул. Лисенка, 8, код ЄДРПОУ 38887790) на користь Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9, код ЄДРПОУ 02910019, банк ДКСУ м. Київ, код банку 820172, IBAN UA168201720343100001000011062, код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 52  273 (п`ятдесят дві тисячі двісті сімдесят три гривні) 36 коп.

4. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/5909/22.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 18.05.2023 року.

Головуючий суддя                                                            О.В. Агрикова 

Судді                                                                                А.О. Мальченко

                                                                                М.Г. Чорногуз