ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 квітня 2023 року м. Чернівці
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Дембіцька О.О., розглянувши за участю захисника Олійнича Ю.В. адміністративне провадження за апеляційною скаргою захисника Олійнича Ю.В. на постанову судді Сокирянського районного суду Чернівецької області від 27 лютого 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою судді Сокирянського районного суду Чернівецької області від 27 лютого 2023 року ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-18 ч.2 КпАП України та на нього накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів дохід громадян, що складає 17000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 536,80 грн. в дохід держави.
Згідно постанови, 15.02.2023 року близько 22 год. 05 хв., в умовах особливого періоду, начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » підполковником ОСОБА_2  було виявлено факт порушення правил несення прикордонної служби штаб-сержантом ОСОБА_1 , який з 20 год. 00 хв. 15.02.2023 року по 08 год. 00 хв. 16.02.2023 року виконував наказ на охорону державного кордону України в прикордонному наряді «Контрольний пост» на сполучення доріг «Грубно-Кельменці-Сокиряни», а саме був виявлений в стані сну у невстановлений час.
Такими діями ОСОБА_1 порушив вимоги п.11 ч.2 р.2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом МВС України від 19.10.2015 року №1261, внаслідок чого вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-18 КУпАП.
На таке судове рішення захисник Олійнич Ю.В. подав апеляційну скаргу із проханням скасувати постанову судді та закрити провадження щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-18 ч.2 КУпАП.

Провадження №33/822/216/23 Головуючий у І інстанції: Унгурян С.В.
Категорія: ст. 172-18 ч.2 КУпАП Доповідач: Дембіцька О.О.

Посилається на те, що викладені         в         протоколі         про адміністративне правопорушення відомості про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП грунтуються на припущеннях, оскільки в матеріалах справи відсутні фактичні дані, які б підтверджували винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. 
Вказує, що у протоколі не зазначено, коли саме ОСОБА_1 вчинив правопорушення. Згідно пояснень ОСОБА_1 до складу наряду входить троє осіб. Два працівники несуть службу на вулиці, а один 
знаходиться в приміщенні. На момент перевірки ОСОБА_1 знаходився в приміщенні,де приймають їжу,ліжко там відсутнє.Протокол складався наступного дня 16.02.2023 року, а не 15.02.2023 року.
Будь-яких інших доказів винуватості ОСОБА_1 
суду не надано.
Також вказував,що у протоколі не викладені обставини,які би давали підстави для кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-18 КУпАП. 
Частиною 3 ст.62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних 
незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на їі користь. 
Заслухавши доводи захисника Олійнича Ю.В., який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Згідно вимог ст. ст. 245,251,252,280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що даних вимог суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до усталеної практики,ЄСПЛ поширює передбачені Конвенцією про захист прав та основоположних свобод людини стандарти та процедурні гарантії, встановлені для кримінальних проваджень, також на провадження у справах про адміністративні правопорушення, вважаючи їх кримінальними провадженнями по суті і за змістом.
Згідно ч.1 ст.256 КпАП України протокол про адміністративне правопорушення є процесуальним документом, що засвідчує факт неправомірних дій, складається за встановленою формою і повинен містити дані про місце, час вчинення, суть правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.
Отже, питання наявності чи відсутності складу адміністративного правопорушення, за ознаками якого складений протокол про адміністративне правопорушення, у діях конкретної особи суд вирішує в межах протоколу, складеного відносно цієї особи, перевіряючи відповідність обставин, викладених у протоколі, фактичним обставинам провадження.
За змістом закону (КУпАП),розгляд справи здійснюється лише щодо особи, відносно якої складений протокол та в межах цього протоколу про адміністративне правопорушення.
Згідно ч.2 ст. 172-18 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду.
За змістом протоколу про адміністративне правопорушення,у вину ОСОБА_1 поставлене те,що близько 22 год. 05 хв. 15.02.2023 року начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » підполковником ОСОБА_2 , було виявлено факт порушення правил несення прикордонної служби у штаб-сержанта ОСОБА_1 , який з 20 год. 00 хв. 15.02.2023 року по 08 год. 00 хв. 16.02.2023 року виконував наказ на охорону державного кордону України в прикордонному наряді «Контрольний пост» на сполученні доріг «Грубно-Кельменці-Сокиряни» та без дозволу спав у невстановлений час, чим ОСОБА_1 порушив вимоги п.11 р.2 ч.2 Інструкції «Про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року №1261 та вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 172-18 КУпАП.
При цьому поза увагою районного суду залишилось те, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу правопорушення,яке поставлене у вину ОСОБА_1 , є вчинення його в умовах особливого періоду.
Разом із тим, у протоколі про адміністративне правопорушення така ознака, яка дає підстави для кваліфікації дій за ч.2 цієї статті, не зазначена.
Однак,самостійно вказавши у постанові, що правопорушення було вчинене ОСОБА_1  в умовах особливого періоду,  суд фактично перебрав на себе функцію обвинувачення та вийшов за межі протоколу про адміністративне правопорушення, що є неприпустимим.
Вважаючи винуватість доведено,суд посилався на рапорт начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 15.02.2023 року про те,що під час здійснення перевірки організації служби прикордонного наряду ним було виявлено,що старший прикордонного наряду ОСОБА_3 спав у невстановлений час(а.с.4)
Разом із тим,згідно наявних у справі пояснень ОСОБА_1 від 15.02.2023 року, він знаходився у пункті обігріву та перебував у лежачому положенні, тому що відчув гострий біль в спині(а.с.2)
Отже, ОСОБА_1 не визнав вину у тому,що спав у невстановлений час.
Будь-які інші докази,які би доводили факт вчинення правопорушення,у справі відсутні,пояснення свідків,які також перебували у наряді або рапорти осіб,які спільно здійснювали перевірку порядку організації служби прикордонного наряду у справі також немає.
Також у матеріалах провадження не міститься інформації про проведення службового розслідування по факту виявлення порушення відповідно до Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України,затвердженого Наказом МВСУ від 08.11.2021 року №815, висновок службового розслідування  відсутній.
Під час апеляційного розгляду захисник, підтримуючи апеляційну скаргу,вказав,що ОСОБА_1 не спав під час несення служби, викладені у протоколі обставини не доведені,оскільки,крім рапорту,зміст якого ОСОБА_1 заперечує,жодних інших доказів немає. 

Також захисник пояснив,що наразі ОСОБА_1 направлений та перебуває на східному напрямку,здійснюючи оборону держави, про що надав суду відповідні документи. 

Відповідно до ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.
Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь особи,яка притягається до відповідальності.
Відповідно до ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення.
На підставі викладених вище обставин апеляційний суд вважає,що наявними у справі доказами не доведена винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.172-18 ч.2 КУпАП, а усі сумніви необхідно тлумачити на його користь.
Отже, постанова суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі відповідно до п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу правопорушення, а подана апеляційна скарга-задоволенню.
Відповідно до положень ст. 40-1 КУпАП судовий збір стягується в разі накладення на особу адміністративного стягнення. Оскільки постанова судді щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню,підстави для стягнення судового збору відсутні.
Керуючись ст.ст.247,294 КУпАП, суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника Олійнича Ю.В. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Сокирянського районного суду Чернівецької області від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_1 скасувати та провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького
апеляційного суду О.О.Дембіцька