КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 761/9006/22
провадження № 22-ц/824/1093/2023
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 травня  2023 року                                                                                                             м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
судді - доповідача Кирилюк Г. М.
суддів: Рейнарт І. М., Семенюк Т. А.
при секретарі  Кравченко  Н. О. 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Державного підприємства «Державна циркова компанія України» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2022 року в складі судді Притули Н.Г.,
встановив:
 
24.05.2022  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звернулися до суду з позовом до Державного підприємства «Державна циркова компанія України» (далі - ДП «Державна циркова компанія України») про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов  обґрунтований тим, що    ОСОБА_1    перебував на посаді заступника начальника відділу художньо-творчої роботи з жовтня 2019 року  по  04 січня  2022  року.
ОСОБА_2 перебувала на  посаді  архіваріуса загального  відділу. 
Наказом   від  21 квітня  2022  року  №43-к  ОСОБА_1 та ОСОБА_2   були звільнені   з вказаних посад  у зв`язку зі  скороченням   чисельності або штату  працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України).
Позивачі зазначали, що   наказ   від  09  грудня  2021  року  про  внесення  змін  до  штатного  розкладу   не  містив обґрунтування  скорочення  чисельності  або  штату працівників. Новий штатний розклад  почав діяти з лютого  2022  року, під час його  дії  позивачі  продовжували працювати, тобто  сторони  не  виявили бажання  розривати  трудові відносини,  а продовжили їх на  невизначений термін. 
Позивачів попередити про  вакантні  посади, проте під час перебування  у вимушеному простої  вони не  мали можливості  повідомити про   намір  зайняти вакантну  посаду.  Відповідач допустив звільнення  без  надання  реальної можливості  обрати можливу вакантну посаду. 
Відповідач не виконав вимоги ст. 494 КЗпП  України щодо   завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення, чим порушив процедуру  звільнення.
Під час отримання  наказу  про  звільнення  позивачі повідомили про   своє бажання  зайняти вакантні  посади, однак   відповідач не виконав  обов`язку  по їх  працевлаштуванню, не  визначився з наявністю переваг  у залишенні  на  роботі. 
Посилаючись на  вказані  обставини, позивачі просили  суд: визнати наказ про  звільненні  від  21  квітня  2022  року №43-к незаконним та  скасувати;  поновити  ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу художньо-творчої роботи з 28.04.2022; поновити ОСОБА_2 на посаді архіваріуса загального відділу з 28.04.2022; стягнути  з відповідача на  користь позивачів  середній заробіток  за час вимушеного прогулу.
09.09.2022 позивачами  подано  заяву про   відмову від  позовної вимоги про  визнання  наказу  про  звільнення   від 21 квітня 2022 року  №43-к незаконним та його скасування. 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2022 року в задоволенні позову  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2   до  ДП  «Державна  циркова компанія України» про  поновлення  на  роботі та стягнення  середнього  заробітку за час вимушеного  прогулу  відмовлено.
27.10.2022 ОСОБА_1 , ОСОБА_2 подали апеляційну  скаргу,  в якій  просять скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2022 року та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити.
Вважають   рішення  суду  першої інстанції незаконним,  необґрунтованим,  винесеним з порушенням  норм  процесуального та матеріального права. 
Щодо виконання  вимог  ст. 42  КЗпП  України  зазначили,  що  відповідачем   не  було  проведено  порівняльний аналіз продуктивності  праці і кваліфікації  тих працівників, які залишилися на роботі,  і тих, які підлягали  звільненню.
Згідно  доповідної записки  від 14.01.2022 за основу в перевазі  залишення  на  роботі  ОСОБА_3   відповідач  взяв стаж  роботи  на  конкретній посаді, а не  продуктивність  праці та кваліфікації.   
Зазначили,  що    ОСОБА_1   почав працювати  у відповідача  з 1993 року,  має професійну  освіту,  закінчив Київське училище естрадно-циркового  мистецтва,  має  диплом бакалавра  за спеціальністю  «Менеджмент».  Згідно  наказу  Міністерства культури України №778/0/0117-15 від 27.10.2015 року  виконував обов`язки  генерального   директора  - художнього  керівника  ДП  «Державна  циркова компанія України» на  протязі шести місяців. ОСОБА_1   був заступником  голови  конкурсної комісії,  а ОСОБА_3   - членом  конкурсної  комісії. ОСОБА_1 має  додаткову  освіту за  фахом, закінчивши у 2009 році   Київський національний університет  театру,  кіно  і телебачення    ім.  І. К. Карпенка-Карого, отримав повну  вищу  освіту за  спеціальністю  «Театральне  мистецтво» та здобув  кваліфікацію   організатора  театральної  справи,  викладача.  В  2003  році  пройшов  курс   з організації   роботи  інспектора  манежу в сучасних  умовах  при застосуванні  складних  циркових  апаратів, виконання екстремальних трюків номерів. Він є  призером  Міжнародних  фестивалів циркового  мистецтва, має  звання Заслужений  артист  України.  Суд першої інстанції на це  уваги не  звернув та не  надав жодної  оцінки. 
Щодо  виконання відповідачем вимог   ст. 49 2 КЗпП  України посилаються на те, що   позивачів не  повідомляли про те, що  певні  вакантні посади  з наданого переліку  не  можуть  бути  ними зайняті  з тих чи інших  причин. Позивачі не були  обізнані  з тим,  що  конкурс   на  обрану  ними посаду  не  проводився ( не оголошувався).  Позивачам  мали бути  запропоновані вакантні посади, які  могли бути  реально  надані  саме на  час їх пропонування. Наказ про  звільнення  було  видано  21.04.2022,  за сім днів  до  того, як позивачів викликали  з вимушеного  простою та повідомили  про  звільнення.   Рішення  про  звільнення  було прийнято  без  реального  з`ясування питання  згоди чи незгоди з запропонованими  вакантними посадами та без надання  практичної  можливості скористатись правом   на  зайняття вакантних  посад. Вказані  обставини свідчать про штучне   створення  перепон  у зайнятті  вакантних посад  та навмисному  скороченні   посад  позивачів,    оскільки   багато конкурсних посад  є вільними  та не  скорочуються.  Усі інші  посади,   крім  посад  сторожа  та прибиральника,  потребують   фахової освіти, якої у позивачів немає. 
Також зазначили, що  вони чітко  заявляли про  своє бажання  зайняти  надану  їм вакантну  посаду, будь-яких застережень  щодо неможливості її надання  відповідачем  заявлено  не  було.  Якщо  б такі застереження  були  озвучені,   вони б  обрали інші  посади  серед запропонованих.
Під час безпосереднього  ознайомлення  зі списком   вакантних посад   актів про  згоду  або  незгоду  особи не  складалось та відсутні   письмові заяви про  відмову у запропонованих  посадах. 
Позивачів не  було  повідомлено  про  конкретні  строки,  протягом   яких планується   звільнення.  Сплив двомісячного  строку   звільнення  припадав на  10.02.2022. Фактично  звільнення  відбулось  28.04.2022, тобто  трудові відносини  після  10.02.2022 продовжували  існувати, процедура  звільнення  по  п. 1 ст. 40 КЗпП  України  після 10.02.2022  мала  б  проходити по новому.
Після  зміни штатного  розпису  сторони продовжили свої трудові відносини, що  свідчить  про те,   що  сторони не  виявили бажання  розривати  трудові  відносини,  а продовжили їх на  невизначений термін.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ДП «Державна циркова компанія України»  просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Вказує, що  відповідач врахував, що ОСОБА_1 і ОСОБА_3 тривалий час працюють в цирковій галузі, але у ОСОБА_3 безперервний трудовий стаж у компанії (з 29.01.1996), який більший ніж у ОСОБА_1 (з 01.11.2004), що підтверджується порівняльною таблицею їх діяльності. Обоє працівників  є Заслуженими артистами України,  закінчили один і той же вищий навчальний заклад - Київський національний університет театру, кіно і телебачення імені І. Карпенка-Карого. ОСОБА_3 отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Театральне мистецтво» та здобула кваліфікацію режисера цирку», а ОСОБА_1 отримав вищу освіту за спеціальністю «Театральне мистецтво» та здобув кваліфікацію організатор театральної справи, викладач, але ОСОБА_3 працює на посаді заступника начальника відділу художньо-творчої роботи на 10 років більше ніж ОСОБА_1 , що підтверджується наказами, досліджуваними в суді, в яких зазначено, що ОСОБА_3 переведена на дану посаду з 01.04.2007, а ОСОБА_1 з 04.05.2017. При дослідженні в судовому засіданні дипломів ОСОБА_3 і ОСОБА_1 було встановлено, що рівень кваліфікації режисера вищий, ніж організатор театральної справи, що підтверджується витягами з Державного класифікатора професій ДК 003 : 2010.
При проведені скорочення чисельності працівників відповідач дотримався вимог порядку вивільнення працівників, визначених  ст. 492 КЗпП України, і разом з ознайомленням з наказом про заплановане вивільнення, одночасно ознайомив їх з усіма вакантними посадами, що були на підприємстві і пропонував переведення на них, при наявності відповідної кваліфікації. 
Другий примірник повідомлення з переліком вільних посад був вручений позивачам під розпис ще  10.12.2021, що підтверджується їхніми підписами в оригіналах повідомлень.
Позивач ОСОБА_1 про те, що зарахування працівника на посаду репетитора циркових номерів проводиться на конкурсній основі, знав не лише з отриманого 10.12.2021 повідомлення про заплановане вивільнення, а тому що  сам був заступником голови конкурсної комісії,  про що особисто зазначив в апеляційній скарзі.
На переведення на інші посади позивачі згоди не давали, про що було зазначено в акті про завершення процедури звільнення від 28.04.2022. 
Зазначає, що штатний розпис відповідача дійсно був затверджений у лютому 2022 році, але уже без посади архіваріуса і заступника начальника відділу художньо - творчої роботи. 
Оскільки процедура затвердження штатного розпису могла затягнутися через епідемію COVID-19, тому ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були виведені зі штатного розпису, що подавався на затвердження,  і рахувалися до звільнення як позаштатні працівники, що не є порушенням порядку звільнення.
Щодо звільнення позивачів в термін більше ніж два місяці після їх попередження, зазначає, що це було обумовлено певними проблемами, пов`язаними з частковим знаходженням працівників компанії на вимушеному простої через епідемію COVID-19 та введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022.
Звільнення ОСОБА_1 і ОСОБА_2   після спливу двомісячного терміну повідомлення про майбутнє звільнення не є порушенням правил вивільнення працівника. 
В судовому засіданні ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та їх представник - адвокат  Бай  С. Е.   підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Представник ДП «Державна  циркова  компанія України» -  Лисенко  Г. І. просив відмовити  в задоволенні  апеляційної  скарги,  рішення  суду  першої  інстанції  залишити без змін.
Переглянувши справу за наявними в ній та додатково  поданими доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено,  що  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 працювали  у відповідача з  листопада  2004  року  на  різних посадах. 
Наказом  №83-к від  04.05.2017  ОСОБА_1   переведений на  посаду   заступника начальника відділу  художньо-творчої роботи (а.с.74). 
Наказом  №59-к  від  03.04.2017  ОСОБА_2 переведено  на  посаду  архіваріуса загального  відділу.
Наказом  №207-к від 09.12.2021,  у зв`язку з уповільненням  організаційно-економічного  та художньо-творчого  розвитку підприємства внаслідок  пандемії  COVID-19,  з метою  оптимізації  управлінського  процесу,  керуючись  ст. 64 ГК  України,  внесено  зміни    до  штатного  розкладу  підприємства.  
Виведено  посади: заступника начальника відділу  художньо-творчої роботи  -1 одиниця;  архіваріуса загального  відділу  -1 одиниця;  робітника з догляду  за  тваринами  VІ розряду  -  1 одиниця.  
Введено  посади:  заступника начальника відділу  юридичного  забезпечення  -  1 одиниця;  освітлювача ( який веде  розробку схем освітлення) - 1 одиниця;  провідного  бухгалтера  (  з дипломом магістра) -  1 одиниця. 
Переміщено  посаду   репетитора  цирковий номерів відділу  художньо-творчої  роботи  до  художнього  відділу  відокремленого  структурного  підрозділу  «Творча дирекція з підготовки циркових  атракціонів та номерів».
Доручено   заступнику начальника  відділу   юридичного  забезпечення  до    10.12.2021 оповістити  профспілкові  організації  підприємства про  зміни істотних  умов праці  та подальше  скорочення  штату працівників.  
Доручено  начальнику відділу   планово-економічної роботи   розробити та провести  зміни до  штатного  розпису Компанії  з 01  січня  2022  року  та подати  на  затвердження  до Міністерства культури та інформаційної  політики штатний розпис в терміни, визначені  чинним законодавством. 
Доручено  відділу  кадрів   відповідно  до чинного    законодавства України попередити   працівників  про  можливе їх звільнення  та запропонувати  переведення  за  їх згодою  на  інші  вакантні  посади.   У  разі  відмови віж  переведення  або  браку вільних посад  провести  процедуру  їх звільнення  не  раніше  ніж через  два  місяці з дати  ознайомлення  з цим наказом. 
Доручено  начальнику відділу  художньо-творчої роботи   провести  аналіз  продуктивності праці  заступників начальника відділу  та подати  пропозиції  щодо  подальшого  визначення  працівника,  що  підлягає  скороченню.
Підстава :  службові записки начальників відділів - загального, юридичного  бухгалтерського  обліку та звітності,  художньо-творчої роботи  (а.с.18, 19).
Відповідно  до  службової  записки   начальника загального  відділу   від  23.11.2021,  зважаючи на  невеликі обсяги документації  в Компанії  та орієнтуючись на  оптимізацію  та економію засобів,  запропоновано  внести зміни в штатний розклад  загального  відділу.  Виконання  робіт по  веденню  архіву  покласти на  фахівця  загального  відділу, включивши це  до  її  посадових  обов`язків.  Посаду  архіваріуса скоротити (а.с.69).
Відповідно  до  доповідної записки  начальника відділу  художньо-творчої роботи від  08.12.2021, провівши  аналіз  циркових  номерів,  які входять  до  складу  Компанії,  запропоновано  провести  оптимізацію   чисельного  складу  відділу, скоротивши одну  посаду  заступника відділу.  Посаду  репетитор  - перевести до  відокремленого  структурного  підрозділу  в м. Харкові (а.с.60).
Відповідно  службової записки  начальника відділу  юридичного  забезпечення від 09.12.2021, згідно  з вимогами  Закону  України «Про запобігання  корупції» на  підприємстві повинна  бути визначена  відповідальна особа з питань  запобігання  та виявлення  корупції.  Це питання  можна  вирішити шляхом  введення  в штат підприємства уповноваженої  особи, або   покладення  її обов`язків на  співробітника підприємства (а.с.  61).
Відповідно  до  службової записки головного  бухгалтера   від 15.11.2021,  у зв`язку з  виробничою  необхідністю, а саме:  великий обсяг  робіт, пов`язаний з  веденням обліку електронних  лікарняних  листів,  подання  до  ФСС заяв-розрахунків,  звітів про  виплату коштів застрахованим особам, складання  і подання  до Пенсійного  фонду  додатково окремих  звітів з  ЄСВ на осіб, що  перебувають  на  лікарняному, а також  складання  і подання  щомісячно  до  виконавчої  служби звітів по  виконавчих  листах,  що  надходять  на підприємство  тощо ,  з метою  пильного  контролю   і недопущення    помилок,  що потребує  високого  професійного  рівня,  виникла  нагальна  потреба в відновленні  посади провідного  бухгалтера  у відділі  бухгалтерського  обліку  і звітності,  що  була  попередньо  скорочена  у 2016 році (а.с.62).  
10.12.2021,   на  виконання  наказу  №207-к від 09.12.2021, позивачам    ОСОБА_1 та ОСОБА_2     було вручено  повідомлення  про  заплановане  звільнення  за скороченням чисельності та штату працівників, за  яким  позивачів було попереджено про наступне звільнення з роботи  за пунктом 1 статті 40 КЗпП України не  раніше  двомісячного терміну  з моменту одержання  цього  попередження.
Одночасно   позивачам запропоновано   переведення  на  посади, при наявності відповідної  кваліфікації.  Посади головного   режисера, репетитора   циркових  номерів  керівника художнього  номеру,  інспектора  манежу  вищої категорії,  артист цирку (всіх жанрів), асистент циркового  номеру   містили  умову, необхідну  для  їх зайняття  -  за умови  проходження  конкурсу. 
Про  ознайомлення  з  цим  повідомленням   про  заплановане  вивільнення та  отримання  другого  примірника  цього  повідомлення позивачі  поставили свої  підписи 10.12.2021. В повідомленням  зазначено, що останні погодились  на  переведення  на  посаду   репетитора циркових  номерів (а.с.20, 21).
14.01.2022, на виконання наказу  №207-к від  09.12.2021,  начальник відділу  художньо-творчої роботи   проведено  аналіз  продуктивності праці  заступників начальника відділу та подано  пропозицію  щодо  доцільності залишити на посаді  заступника начальника художньо-творчої роботи   ОСОБА_3 .    Під час  аналізу  стажу  роботи  було  виявлено, що  ОСОБА_3   має значно  більший стаж роботи  на посаді   заступника начальника художньо-творчої роботи.  У своїй роботі вона  активно  співпрацює з навчальними закладами для залучення  артистів для роботи  в компанії На громадських засадах активно  бере участь  у роботі конкурсної  комісії та художньо-експертної ради.  Бере участь  у проведенні  дитячо-юнацьких  фестивалів циркового  мистецтва (а.с.75).  
У відповідності до  вимог   ст. 494 КЗпП  України, 10.12.2021  копію наказу  №207  від  09.12.2021  надано  голові первинної   профспілкової організації  ДП  «Державна  циркова компанія України»,  голові первинної профспілкової  організації працівників  ДП  «Державна  циркова компанія  України» (а.с.63). 
10.12.2021   профком   ППО  ДП  «Державна  циркова   компанія України» надав  згоду  на  проведення  оптимізацію  управлінського  персоналу  компанії  шляхом  скорочення  чисельності штату працівників апарату управління (а.с.72).
14.09.2022  Київська міська профспілка  працівників культури  повідомила  відповідачу, що  первинна   профспілкова  організація працівників  ДП  «Державна  циркова компанія  України» (голова профспілки ОСОБА_1 ) не  є членською  організацією та не  стоїть н а обліку  як організаційна  ланка  Київської  міської  профспілки працівників культури (а.с.91).
Наказом  від  10.12.2021  №210-к  ОСОБА_1   встановлено  вимушений простій з оплатою  2/3 посадового  окладу  з  13.12.2021  по  31.12.2021 (а.с.22).
Наказом  від  31.12.2021  №223-к  ОСОБА_1 , ОСОБА_2    встановлено  вимушений простій з оплатою  2/3 посадового  окладу  з  04.01.2022   по  31.01.2022 (а.с.26).
Наказом  від  27.01.2022  №15-к ОСОБА_1    встановлено  вимушений простій з оплатою  2/3 посадового  окладу   з 01.02.2022  по  28.02.2022.  ОСОБА_2   -  з 01.02.2022 по  04.02.2022 (а. с.23).
Наказом  від  24.02.2022  №25-к,  у зв`язку з  військовою  агресією  Російської Федерації  проти  України, з  метою  убезпечення  працівників  від збройної  агресії  на  території бойових дій,  у зв`язку з тим,  що  виникла  загроза  для  життя і здоров`я працівників,   встановлено  вимушений простій за місцем перебування  з оплатою  2/3  посадового  окладу , з 28.02.2022 до окремого  розпорядження  ОСОБА_2 , з  01.03.2022 -  ОСОБА_1 (а.с.24).
Наказом  №42-к від  21 квітня  2022 року   ОСОБА_1   та ОСОБА_2   припинено   вимушений простій, стати до  роботи -  28.04.2022 (а.с.25).
Наказом №43-к  від 21 квітня  2022 року  ОСОБА_1   та ОСОБА_2   були звільнені  з роботи  з  займаних ними посад  28  квітня 2022  року    у зв`язку зі скороченням чисельності та  штату працівників, на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України (а.с.17).
Згідно штатного розпису ДП   «Державна  циркова компанія України», затвердженого  09.02.2022, з  січня  2022  року була  передбачена  лише  одна  посада  заступника начальника відділу  художньо-творчої роботи,  яку обіймав позивач ОСОБА_1 . Посада  архіваріуса загального  відділу  відсутня (а.с.  181-188).
Ухвалюючи рішення  про  відмову в задоволенні  позову,  суд першої  інстанції  виходив з того,  що під час  попередження  позивачів про  наступне   вивільнення  та в день звільнення  відповідач  запропонував  позивачам всі вакантні  посади  на підприємстві. Однак  позивачі виявили бажання  зайняти посади   репетитора   цирковий номерів ( за умови проходження  конкурсу),   про  що останні  були обізнані. На зайняття будь-якої іншої посади, яка не  має  займатись  на  умовах конкурсу,  позивачі згоди не  дали.  А тому  суд  дійшов висновку,  що  відповідач виконав вимоги ст. 492 КЗпП України.  Діюче  законодавство  не  забороняє   роботодавцю   звільнити працівника після  спливу  двомісячного  терміну  після  попередження  про  наступне  звільнення. Відповідач виконав вимоги ст. 494 КЗпП  України,   повідомивши про  реорганізацію підприємства, що  тягне  за собою  скорочення  чисельності або  штату працівників.  При звільненні були дотримані вимоги   ст.  42  КЗпП  України  про  переважне  право  на  залишенні  на  роботі прививільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
Колегія суддів  погоджується  з висновками суду  першої  інстанції  з таких підстав. 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Вирішуючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією або спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати такий працівник.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частиною другою статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалішим безперервним стажем роботи на цьому підприємстві, в установі, організації.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Отже, при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці передусім підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, які підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
Тобто, застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед всіх працівників які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.
Гарантії працівників при незаконному звільненні з роботи та порушенні порядку їх звільнення з роботи передбачені у статті 235 КЗпП України.
При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно постановляє рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш ніж за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Частиною третьою статті 12 та частиною першою статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Суд першої інстанції, установивши, що у  відповідача дійсно відбулося скорочення   посад заступника начальника відділу  художньо-творчої роботи,  яку обіймав позивач ОСОБА_1 та посади  архіваріуса загального  відділу, яку обіймала  ОСОБА_2 , дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення позивачів відбулося відповідно до вимог трудового законодавства, оскільки позивачі були попереджені про майбутнє вивільнення за два місяці і з моменту попередження про наступне вивільнення та до дати звільнення роботодавець пропонував їм  вакантні посади у цьому підприємстві, проте вони  погодились  лише  на  посаду,  яка  була  обумовлена  необхідністю  проведення  конкурсу, про що  позивачі були обізнані. 
Колегія суддів  відхиляє  доводи  апеляційної скарги про те, що  наказ  про  звільнення  було  прийнято  без  надання  практичної можливості  скористатись правом на зайняття вакантних посад, а  про  обмеження  зайняття конкурсних посад  умовами проведення  конкурсу позивачів ніхто  по  факту не  повідомляв. 
Відповідно  до  складеного 28.04.2022  Акту,  для  завершення процедури звільнення за скороченням  чисельності та штату  працівників були запрошені   заступник начальника відділу   художньо-творчої роботи  ОСОБА_1   та архіваріус загального  відділу  ОСОБА_2 ,  посади яких  підлягали скороченню.  Останні   під час зустрічі із комісією  28 квітня  2022  року  у врученому  ним повідомленні від  10.12.2021   написали   про  готовність  скористатись   можливістю  і перевестися на  посади репетиторів  циркових  номерів у  відокремлений структурний підрозділ  «Творча дирекція з підготовки циркових атракціонів та номерів»  у м.  Харків, котра передбачає  проходження  конкурсу. Для того,  щоб оголосити конкурс, Компанія  повинна  мати   потребу  в заповненні  таких  вакансій. Станом  на  28  квітня  2022 року Компанія  не  має  такої  можливості,  з  об`єктивних причин  -  в країні  з 24 лютого  2022  року   введено  воєнний стан. Місто Харків піддається  нищівним бомбардуванням, в області наразі точаться бої.  Творча Дирекція фактично не  функціонує. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було  пояснено,  що  у разі  потреби в заповненні  зазначених  вакансій буде  оголошено  конкурс і вони зможуть  прийняти   в ньому участь на  загальних  засадах.  На  переведення  на  інші  посади  ОСОБА_1 та ОСОБА_2   згоди не  дали.  Виходячи з наведеного,  останнім  було  надано   для ознайомлення  наказ про  їх звільнення за  скороченням  чисельності та штату (а.с.  70-71).  
Заміщення посади  репетитора  циркових номерів на конкурсній основі передбачено  Порядком  формування  на  конкурсній основі кадрового  складу   художнього та артистичного  персоналу  закладів  культури,  затвердженого  наказом  Міністерства  культури України  від 01.07.2016 №497 (а. с. 67-69).   
Як пояснив  представник відповідача,  позивачам  було  відомо  про те, що  зарахування  працівників  на  посаду  репетитора  циркових номерів  відбувається  на  конкурсній основі з  отриманого  10.12.2021  повідомлення  про  заплановане  вивільнення. Крім цього, ОСОБА_1 був заступником  голови  конкурсної комісії, про  що    зазначав в апеляційній скарзі. 
Відповідно  до  довідки  відповідача   від  13.12.2022,   у період з  10.12.2021   по  теперішній час  ДП  «Державна  циркова компанія України» конкурс на  посаду репетитора  циркових номерів  не  оголошувався,  відповідно кандидати на  вказану  посаду  не  зараховувались  (а.с.169). 
Під час апеляційного  розгляду  судом   також  було  перевірено  доводи  позивача ОСОБА_1   про те, що  він  міг  би зайняти посаду  освітлювача (який веде  розробку схем освітлення) , яка йому запропонована  не  була. 
Відповідно  до  посадової інструкції   освітлювача ( який  веде  розробку схем освітлення)  відділу  гастрольної діяльності, затвердженої 09.02.2022,  кваліфікаційними вимогами  до  вказаної посади  є  професійно-технічна  освіта за фахом.  Третя група допуску з  електробезпеки.  Без вимог  до стажу  роботи (а.с.  197-198). 
Позивачем  ОСОБА_1 не  надано  суду  доказів  на  підтвердження  тієї обставини, що  з урахуванням  його  освіти   та кваліфікації він  міг  би зайняти  вказану  посаду.   
Надане  посвідчення  №875  від 15.08.2003  про  те, що  ОСОБА_1 ,  посада  - артист,  допущений до роботи в електроустановках  напругою  до  1 000 вольт в якості інспектора  манежу (а.с.218) не  є належним  доказом  на  підтвердження  вказаної обставини. 
Бажання працівника бути переведеним на певну посаду не встановлює обов`язку щодо переведення такого працівника на обрану ним посаду у разі невідповідності кваліфікації та/або освіти такого працівника до обраної посади.
Судом також перевірено  доводи позивача  ОСОБА_2   в тій частині,  що при дотриманні відповідачем процедури звільнення  вона  погодилась би зайняти вакантну посаду   старшого інспектора  з відділу  кадрів,  з  огляду  на наявну  у неї освіту та кваліфікацію.
Відповідно до  посадової інструкції  старшого  інспектора  з  відділу  кадрів,  затвердженої  01 липня  2021  року,   кваліфікаційні  вимоги  до  вказаної посади -  базова  або неповна  вища  освіта відповідного  напрямку підготовки (бакалавр або молодший спеціаліст). Стаж роботи у кадровій службі не  менше 1 року (а.с. 236-238).   
Позивачем  ОСОБА_2 не надано  доказів  того,  що  вона  має    відповідну  освіту  та стаж  роботу у кадровій службі не  менше  1 року. 
Відповідачем  належним чином проведено   оцінку належності переважного права на залишення на роботі   ОСОБА_3 ,  яка займала  аналогічну  з ОСОБА_1 посаду. 
Так,  відповідно  до   довідки  про  роботу ОСОБА_3 ,  остання   має  стаж  роботи у відповідача з  29.01.1996, а ОСОБА_1 -  з 01.11.2004.  Обоє є  Заслуженими артистами України, мають однакову  вищу  освіту. Кваліфікація  ОСОБА_3   -  режисер  цирку  є вищою,  ніж  кваліфікація   ОСОБА_1 -   організатор  театральної  справи,  викладач, що  підтверджується  витягами  з Державного  класифікатора  професій ДК  003:2010 (а.с.167-168). 
У позивача   ОСОБА_2 не виникло переважного права на залишення на роботі, оскільки у штатному розписі відповідача  була лише одна посада архіваріуса загального  відділу, яка скорочувалася, тож у роботодавця не було підстав та можливості проводити порівняльний аналіз продуктивності праці та кваліфікації з метою вирішення питання переважного права на залишення на роботі.
Та обставина,  що  після спливу двох місяців  після  попередження  про  наступне  вивільнення   відповідач  прийняв наказ  про  звільнення  не  одразу,  а після  спливу ще  двох  місяців,  не  свідчить про  те, що  відповідач не  виявив  бажання  припинити трудові відносини з позивачами. Вказана  обставина  також  не  є  підставою для висновку про  порушення  відповідачем  процедури звільнення. 
 Суд першої інстанції дослідив зібрані у справі докази та ухвалив рішення на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість.
Висновки судів першої інстанції відповідають обставинам справи, які встановлені відповідно до вимог процесуального закону, а також узгоджуються з нормами матеріального права, які судом  правильно застосовані, з якими погоджується й суд апеляційної інстанції.
Порушень норм процесуального права, що призвели до неправильного вирішення справи, а також обставин, які є обов`язковими підставами для скасування судового рішення, апеляційним судом не встановлено та заявником таких не зазначено.
Оскільки  доводи апеляційної  скарги не спростовують правильність висновку суду першої інстанції та не дають підстав вважати, що судом порушені норми матеріального чи процесуального права, тому апеляційна скарга є необґрунтованою та підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване рішення залишенню без змін.
Керуючись статтями 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 , ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 29 вересня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
 
Суддя - доповідач                                                                           Г. М. Кирилюк
 
Судді:                                                                                               І. М. Рейнарт  
 
                                                                                                          Т. А. Семенюк