ПОСТАНОВА 
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
06 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 161/1764/18
провадження № 51-2420км22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника - адвоката                  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),           
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6 вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 
10 березня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017030010004750, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                  с. Пиківа Калинівського району Вінницької області, громадянина України, жителя                АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останнього             разу - за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області  від 10 липня  2020 року за ч. 1 ст. 125, ст. ст. 71, 72, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років, зміненим ухвалою Волинського апеляційного суду від 18 листопада 2020 року, якою на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за ч. 1 ст. 125 КК у виді позбавлення волі на строк 18 днів (у перерахунку за правилами ст. 72 КК) частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від                          29 вересня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці 25 днів і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 5 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком від 10 липня 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 травня 2020 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років і зараховано в строк покарання остаточно призначене за сукупністю злочинів частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 травня 2020 року,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
1. За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня                 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у строк покарання зараховано покарання, призначене за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 липня 2020 року року, і за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
 
2. Постановлено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_6 з дня набрання вироком законної сили.
 
3. На підставі до ч. 5 ст. 72 КК постановлено зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення (з урахуванням строку відбування покарання за вироком від 10 липня 2020 року) з 02 січня по 18 листопада 2020  року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 
19 листопада 2020 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
 
4. Згідно з вироком ОСОБА_6 07 жовтня 2017 року близько 16:00 за попередньою змовою із ОСОБА_8 та особою, матеріали кримінального провадження щодо якої закрито, перебуваючи на території ТзОВ «Міліуса» на 
вул. Овочевій, 1 у м. Луцьку, вчинив повторне таємне викрадення майна товариства на суму 35 871 грн 60 коп.
 
5. Волинський апеляційний суд ухвалою від 19 липня 2022 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
 
6. Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , щодо якого судові рішення в касаційному порядку не оскаржуються.
 
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала
 
7. Засуджений ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 липня 2022 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Порушення вимог КПК засуджений убачає в тому, що судове провадження було здійснено за його відсутності, оскільки в суд його не доставляли, а лише забезпечили його участь у режимі відеоконференції. Стверджує також, що проголошення судового рішення відбулося без його участі.  Крім того, зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 
10 березня 2022 року і технічний носій інформації, на якому зафіксовано проголошення вироку судом першої інстанції. 
 
8. У доповненні до касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 просить змінити  судові рішення щодо нього, зарахувавши у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 листопада 2020 року по 19 липня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що суд першої інстанції під час зарахування вказаного періоду попереднього ув`язнення у строк покарання не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме не застосував правила ч. 5  ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII), а апеляційний суд не виправив зазначеної помилки.  
 
Позиції учасників судового провадження
 
9. Засуджений ОСОБА_6 і його захисник - адвокат ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, просили задовольнити її, скасувавши вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 липня 2022 року та призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
 
10. Прокурор  ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу засудженого                    ОСОБА_6 необґрунтованою, просила залишити судові рішення щодо нього без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
 
11. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
 
Мотиви Суду
 
12. Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
13. Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати йвизнавати доведеними обставини, якихне було встановленов оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
14. Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
15. У касаційній скарзі засуджений не заперечує доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. Не ставить скаржник під сумнів виконання судом вимог статей 50, 65 і ч. 4 ст. 70 КК при призначенні йому покарання. Водночас стверджує, що суд першої інстанції не застосував закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а також допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
Щодо доводів про істотне порушення кримінального процесуального закону
 
16. Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
17. Як на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону засуджений вказує на те, що судове провадження та проголошення судового рішення було здійснено без його участі, а також, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від               10 березня 2022 року і технічний носій інформації, на якому зафіксовано проголошення вироку судом першої інстанції. 
 
18. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи            ст. 381 КПК, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою (п. 3                ч. 2 ст. 412 КПК). 
 
19. Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлено право на справедливий судовий розгляд. Кожна людина при визначенні її громадських прав та обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. Саме гарантія права на справедливий судовий розгляд, що гарантує ст. 6 Європейської конвенції і національне законодавство, та розгляд справи упродовж «розумного строку», виокремлює важливість того, що правосуддя повинне здійснюватися без затримок, які можуть підірвати його ефективність і довіру до нього.
 
20. З метою оперативного здійснення правосуддя та недопущення порушення права на захист чинний кримінально процесуальний закон передбачає два прийнятні способи участі в судовому провадженні: безпосередня участь та участь у режимі відеоконференцзв`язку.
 
21. Так, за змістом ст. 336 КПК судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться за межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), зокрема, у разі неможливості безпосередньої участі учасника кримінального провадження в судовому провадженні за станом здоров`я або з інших поважних причин, а також у випадку необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження. Суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження.
 
22. Як убачається з матеріалів справи, суддя Луцького міськрайонного суду Волинської області 10 березня 2022 року ухвалив рішення про проведення судового засідання 10 березня 2022 року в режимі відеоконференції. Своє рішення суд обґрунтував неможливістю доставлення ОСОБА_6 на розгляд кримінального провадження у зв`язку із введенням Указом Президента України              № 64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України воєнного стану, та водночас необхідністю забезпечення оперативного розгляду кримінального провадження, а також задля дотримання права обвинуваченого на захист (т. 2, а. с. 79). 
 
23. Отже, участь ОСОБА_6 у судовому провадженні 10 березня 2022 року було забезпечено шляхом проведення судового засідання в режимі відеоконференції з державною установою «Луцький слідчий ізолятор», і його доводи про порушення судом права на захист є хибними.
 
24. Крім того, з журналу судового засідання від 10 березня 2022 року та його звукозапису, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, видно, що головуючий дотримався вимог ст. 376 КПК, прилюдно і негайно проголосивши вирок після виходу з нарадчої кімнати, роз`яснивши його зміст, порядок і строк оскарження. ОСОБА_6 підтвердив, що правильно розуміє зміст вироку, порядок і строк його оскарження (т. 2, а. с. 80, 88). 
 
25. ТомуВерховнийСуд не погоджується з наведеними у касаційній скарзі засудженого доводами про те, що в цьому випадку суд першої інстанції допустив таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Щодо доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
 
26. Згідно з вимогами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
 
27. Засуджений ОСОБА_6 убачає неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність в незастосуванні судом положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII для зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 19 листопада 2020 року по 19 липня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
28. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. А ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
29. Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 (справа № 663/537/17), у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIІ. У такому разі цей Закон має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
30. За оскаржуваним вироком від 10 березня 2022 року ОСОБА_6 учинив злочин 07 жовтня 2017 року. За вироком від 10 липня 2020 року він учинив злочин 
26 червня 2018 року. 
31. Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочини, за сукупністю яких йому вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2022 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК призначене остаточне покарання, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIIІ, судові інстанції не мали підстав для застосування правил ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII в частині зарахування у строк покарання засудженому строку попереднього ув`язнення за період з 19 листопада 2020 року по 19 липня 2022 року.
32. За таких обставин касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню. 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 19 липня 2022 року щодо нього - без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                    ОСОБА_3