Справа № 128/1464/23 
Провадження № 33/801/592/2023
Категорія: 304 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Шевчук Л. П.
Доповідач: Сало Т. Б.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2023 року                                                                                м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд, суддя Сало Т.Б., за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Вінницького районного суду Вінницької області від 08 червня 2023 року в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП,
встановив:
Постановою Вінницького районного суду Вінницької області від 08 червня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, і призначено стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн на користь держави. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 536,60 грн судового збору.
Не погодившись із вказаною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
У скарзі зазначає, що судом залишено без реагування клопотання захисника про закриття провадження у справі. У протоколі повинно було бути вказано за якими саме ознаками було визначено, що ОСОБА_1 має ознаки сп`яніння. У ході огляду не підтверджено жодної зовнішньої ознаки сп`яніння. Невідомий, не зазначений мультитест вказує на ознаки вживання марихуани та амфетаміну, не зазначаючи жодного кількісного критерію. Саме стан сп`яніння, а не виявлення тестом ознак в досліджуваній сечі вживання наркотичних засобів є підставою для притягнення до відповідальності. Стан наркотичного сп`яніння триває не більше декількох годин, однак сам наркотик залишається в організмі досить довгий час і визначити його можна шляхом проведення спеціальних експертиз, лабораторних досліджень. Притягнення до відповідальності за не проведення дезінтоксикації законодавство не передбачає. Лабораторне дослідження сечі проведено на наступний день після огляду, немає ніяких даних про кількісні ознаки вживання наркотичних препаратів, а говорить тільки про негативний чи позитивний висновок щодо вживання певного засобу. Суд був упередженим при розгляді справи, адже на власний розсуд витребував докази вини ОСОБА_1 ..
Дослідивши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 , який підтримав апеляційну скаргу із зазначених у ній підстав, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до протоколу ОДВ/58 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, складеного 18 квітня 2023 року начальником відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковником ОСОБА_2 , 17 квітня 2023 року під час проведення посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 спільно з представниками Кінологічного центру ГУ НП у Вінницькій області та військової частини НОМЕР_1 профілактичних заходів на території військової частини солдата ОСОБА_1 було запідозрено у перебуванні в стані наркотичного сп`яніння. Після чого солдату ОСОБА_1 запропоновано пройти медичний огляд на предмет вживання наркотичних засобів, на що останній погодився.
У подальшому, 17 квітня 2023 року посадовими особами Вінницького ЗВ ВСП солдата ОСОБА_1 направлено на медичний огляд до КНП ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР».
Згідно висновку медичного огляду КНП ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» від 17 квіття 2023 року (надійшов до Вінницького ЗВ ВСП 18 квітня 2023 року) №1068 у солдата ОСОБА_1 встановлено наркотичне сп`яніння внаслідок вживання канабісу та амфетаміну.
У протоколі вказано, що солдат ОСОБА_1 , діючи в порушення вимог ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, 17 квітня 2023 року під час виконання службових обов`язків перебував в стані наркотичного сп`яніння в умовах воєнного стану, чим своїми діями вчинив правопорушення, передбачене ч.3 ст. 172-20 КУпАП (а.с.1-3).
ОСОБА_1 зазначив, що наркотичні речовини не вживає взагалі, чому було у нього виявлено наркотичне сп`яніння внаслідок вживання канабісу та амфетаміну пояснити не може. Вину не визнав.
Відповідно до довідки КНП ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР»№1068 від 17.04.2023, за направленням від 17.04.2023 о 16 год. 45 хв. було проведено медичний огляд ОСОБА_1 за підозрою у вживанні алкоголю та наркотичних речовин. Згідно висновку медичного огляду від 17.04.2023, складеного о 17 год. 15 хв., у ОСОБА_1 виявлено наркотичне сп`яніння внаслідок вживання канабісу та амфетаміну (а.с.5).
Частиною першою статті 172-20 КУпАП передбачено відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Диспозиція ч. 3 ст. 172-20 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність, зокрема, за дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.
Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента України №64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, строк дії якого неодноразово продовжувався і він діє на даний час.
Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що його вина доведена матеріалами справи.
Однак, такий висновок суду першої інстанції зроблений за неповного з`ясування обставин даної справи.
Встановлено, що ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в військовій частині НОМЕР_1 , що підтверджується довідкою військової частини №263 від 18.04.2023 (а.с.7).
У зв`язку із підозрою, що ОСОБА_1 перебуває в стані наркотичного сп`яніння, 17.04.2023 о 16 год. 45 хв. він був направлений на огляд до КНП Центр терапії залежностей «Соціотерапія» ВОР» з метою виявлення стану сп`яніння (а.с.4).
Відповідно до ст. 266-1 КУпАП, складення висновків у закладі охорони здоров`я за результатами огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, проводиться у присутності посадової особи, уповноваженої на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення.
Пунктом 7 глави 2 розділу VIII Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 10.10.2016 №515 визначено, що висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи в трьох примірниках (перший примірник видається під підпис посадовій особі Служби правопорядку, яка доставила особу на огляд, другий - оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я).
Висновок щодо результатів медичного огляду на стан сп`яніння підшивається до протоколу про адміністративне правопорушення.
У цій справі, до протоколу ОДВ/58 про військове адміністративне правопорушення від 18.04.2023 висновок за результатами огляду військовослужбовця  ОСОБА_1 на стан сп`яніння не додано. 
Натомість додано довідку КНП ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» №1068 від 17.04.2023. У вказаній довідці зазначено, що згідно висновку медичного огляду від 17.04.2023, складеного о 17 год. 15 хв., у ОСОБА_1 встановлено наркотичне сп`яніння внаслідок вживання канабісу та амфетаміну. Лабораторне дослідження сечі на мультитест: канабіс, амфетамін – позитивно (а.с.5).
Суд першої інстанції за власною ініціативою запитом від 10.05.2023 витребував документи з КНП ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР».
При цьому суд не обґрунтував свої дії щодо необхідності такого витребування, чим порушив принцип законності та порушив права ОСОБА_1 на справедливий суд, адже обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, а не на суд (ст.252 КУпАП).
Отже, суд перебрав на себе функцію обвинувачення.
Згідно практики Європейського суду з прав людини (справа «Лучанінова проти України», рішення від 09.06.2011 р., заява N 16347/02), як і у кримінальному провадженні, суд у справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Крім цього, питання щодо витребування необхідних додаткових матеріалів вирішується судом при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення, а не вже під час розгляду справи (п. 4 ч. 1 ст. 278 КУПАП).
Апеляційний суд звертає увагу, що цей запит зроблений після надання захисником Карєва В.В. письмових заперечень (клопотання про закриття провадження у справі).
Разом з тим, КНП ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» на запит суду були надані наступні документи:
- карта амбулаторного медичного огляду №1068 від 17 квітня 2023 року о 17 год. 15 хв., з якої слідує, що проби у ОСОБА_1 (сеча) було відібрано о 17 год. 25 хв.. Результат позивний: канабіноїди, амфетамін;
- висновок амбулаторного медичного огляду №1068 від 17.04.2023, відповідно до якого на підставі даних клінічного огляду і лабораторних досліджень встановлено у ОСОБА_1 наркотичне сп`яніння внаслідок вживання канабіноїдів, амфетаміну;
- талон результату лабораторного дослідження лабораторії КНП ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» (хіміко-токсикологічне дослідження) від 18.04.2023 з позитивним результатом на канабіноїди та амфетамін (а.с.31-32).
З наявних в матеріалах справи доказів слідує, що ОСОБА_1 направлений на огляд 17 квітня 2023 року, висновок амбулаторного медичного огляду та довідка датовані 17 квітням 2023 року, а дослідження біологічних зразків було зроблено 18 квітня 2023 року (результати дослідження підписані лікарем-лаборантом «18.04»). 
Тобто висновок медичного огляду складений раніше, ніж отримано результати лабораторного дослідження.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.
У нашому випадку протокол про військове адміністративне правопорушення був складений на підставі отриманого висновку медичного огляду від 17.04.2023.
У цьому висновку вказано, що наркотичне сп`яніння у  ОСОБА_1 , встановлено на підставі даних клінічного огляду і результатів лабораторних досліджень.
Даний висновок є неналежним доказом, оскільки в карті амбулаторного медичного огляду від 17.04.2023 (огляд проводився о 17 год. 15 хв.) зазначено, що дослідження сечі відбувалося на «мультитест» і в цій карті вже було зазначено результат – позитивний на канабіноїди та амфетамін.
Отже, висновок про перебування ОСОБА_1 в стані наркотичного сп`яніння лікарем був зроблений на підставі мультитесту, а не за результатами проведення лабораторного дослідження.
Пунктом 7 глави 3 розділу VIII згаданої вище Інструкції №515 від 10 жовтня 2016 року визначено, що обов`язковим є проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу.
Але лабораторне дослідження біологічного матеріалу (сечі) до моменту надання лікарем висновку медичного огляду не проводилось.
У матеріалах справи наявний «талон» результатів хіміко-токсикологічного дослідження крові (чи сечі) ОСОБА_1 , але ці результати отримані на наступний день після надання лікарем висновку за результатами проведеного огляду.
Апеляційний суд наголошує, що саме висновок медичного огляду від 17.04.2023 ліг в основу протоколу про військове адміністративне правопорушення, тому згаданий талон від 18.04.2023 не приймається апеляційним судом до уваги як доказ підтвердження наявності в сечі (чи крові) ОСОБА_1 наркотичних речовин.
Лабораторне дослідження повинно було бути проведено до надання лікарем висновку за результатами огляду ОСОБА_1  на стан наркотичного сп`яніння, адже відповідно до інструкції з використання експрес-тестів із виявлення наркотичних речовин, зразки з позивтиними результатами повинні бути підтверджені більш точними специфічними методами в лабораторних умовах, а заключний діагноз повинен бути встановлений лікарем після оцінки лабораторних даних.
Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається безпосередньо після огляду особи, тобто після отримання результатів огляду на стан сп`яніння відповідно до лабораторних досліджень.
Також апеляційним судом встановлено, що у протоколі про військове адміністративне правопорушення зазначається, що ОСОБА_1 було запідозрено у перебуванні в стані наркотичного сп`яніння.
У протоколі про військове адміністративне правопорушення, який за своєю суттю є обвинувальним актом, не обґрунтована така підозра.
У карті амбулаторного медичного огляду лікарем не вказано жодних ознак, які б підтверджували підозру у перебуванні ОСОБА_1 в стані наркотичного сп`яніння. Лише на підставі експрес-тесту лікар зробив висновок про наркотичне сп`яніння ОСОБА_1 . 
Також, апеляційний суд звертає увагу, що в протоколі про військове адміністративне правопорушення від 18.04.2023 вказується, що результат медичного огляду надійшов до Вінницького ЗВ ВСП 18.04.2023, хоча за вимогами згаданої вище Інструкції №515 висновок за результатами огляду повинен складатися в присутності посадової особи Служби правопорядку та під підпис має бути виданий посадовій особі Служби правопорядку, яка доставила особу на огляд у день огляду.
Відтак, доводи апеляційної скарги в цій частині заслуговують на увагу.
Згідно зі статтею 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. 
Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. 
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Таким чином, висновок суду першої інстанції, про доведеність вини   ОСОБА_1   у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, не підтверджується сукупністю належних і допустимих доказів.
Суд першої інстанції не надав оцінку вказаним розбіжностям, розглянув справу без повного та всебічного дослідження всіх обставин справи та доказів, що є безумовною підставою для скасування постанови суду.
Твердження апелянта про неповідомлення судом захисту про час засідання не заслуговують на увагу, оскільки з постанови суду встановлено, що ОСОБА_1 був присутнім в судовому засіданні, тобто йому було відомо про дату і час розгляду справи, а відтак адвокат Невольніченко О.О., як його захисник, також повинен був бути обізнаний про розгляд справи.
За вказаних обставин надавати оцінку решті доводам апеляційної скарги не має правового значення.
Враховуючи суперечність у доказах у справі, які призводять до сумнівів щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, зважаючи на те, що судове рішення не може базуватися на сумнівах і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування постанови суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 247, 294 КУпАП,
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Постанову Вінницького районного суду Вінницької області від 08 червня 2023 року в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Т.Б. Сало